Coalitions d'États contre les plateformes

Comment un seul État peut-il exercer une influence sur une plateforme utilisée dans tout le pays ? Ce cours explique comment le fédéralisme américain permet aux procureurs généraux des États de coordonner des enquêtes et des actions en justice lorsque l’action fédérale ne suit pas le rythme des évolutions technologiques. Sa thèse centrale est nuancée : les coalitions peuvent mutualiser leurs ressources et négocier des réformes aux effets pratiques à l’échelle nationale, mais elles ne créent pas automatiquement de droit national et ne prouvent pas à elles seules l’existence d’une faute. Vous cartographierez les rôles des États, du Congrès, des agences, des tribunaux et des demandeurs privés ; vous établirez le lien entre les préjudices et les fondements juridiques de la protection des consommateurs et de la vie privée ; vous suivrez le parcours en huit étapes, de l’allégation à la mise en conformité ; et vous l’appliquerez à l’action engagée contre Meta en 2023 ainsi qu’à des exemples historiques. Vous évaluerez également les éléments de preuve, les accords transactionnels, la préemption, l’article 230, le Premier Amendement, le lien de causalité et la responsabilité démocratique.

Chapitre 1 : Le fédéralisme sous pression — qui a le pouvoir d’agir ?

{Le fédéralisme répartit les compétences entre le gouvernement national et les États sans établir entre eux une séparation complète. Les institutions fédérales et étatiques peuvent intervenir dans des domaines qui se chevauchent, tels que la protection des consommateurs, la vie privée et le droit de la concurrence, mais chacune reste limitée par ses propres compétences juridiques. La compétence concurrente permet aux deux niveaux d’agir, tandis que la répartition des compétences attribue des fonctions différentes aux législatures, aux agences, aux tribunaux, aux procureurs généraux des États et aux demandeurs privés. Les pouvoirs de police des États permettent de prendre des mesures destinées à protéger la santé, la sécurité et le bien-être, mais ils ne prévalent pas sur le droit fédéral, les limites constitutionnelles, la préemption, les exigences de compétence juridictionnelle ou la clause de commerce dormant.

Une méthode utile pour analyser l’action en matière d’application du droit consiste à établir une cartographie acteur-compétence-résultat :

• Le Congrès adopte des lois fédérales applicables pour l’avenir.
• Les agences fédérales et étatiques mettent en œuvre et font appliquer les lois, y compris les règlements lorsqu’elles y sont dûment habilitées.
• Les législatures des États adoptent des exigences applicables au niveau des États.
• Les tribunaux tranchent les litiges et prononcent des décisions ou accordent les réparations autorisées.
• Les procureurs généraux des États enquêtent, intentent des actions et négocient au nom de leur État lorsque le droit étatique ou fédéral les y autorise.
• Les demandeurs privés recherchent les réparations individuelles ou collectives disponibles.

Une coalition multijuridictionnelle peut coordonner des enquêtes et accroître la pression exercée sur une plateforme nationale, mais elle ne devient pas une nouvelle entité souveraine et ne crée pas de législation fédérale. L’action d’un État peut entraîner des changements opérationnels à l’échelle nationale lorsqu’une plateforme juge qu’un système unique est plus pratique que plusieurs systèmes propres à chaque État. Un tel résultat constitue une politique nationale de facto ou un effet de débordement pratique, et non une loi nationale, un précédent universel ou une compétence étatique illimitée.

Le chapitre souligne qu’une préoccupation sociale générale doit être traduite en une demande juridiquement recevable. Affirmer qu’une plateforme « nuit aux adolescents » n’est qu’un point de départ. Une analyse solide identifie :

1. Le comportement précis reproché, tel qu’une déclaration, une omission, une divulgation, une pratique de collecte, d’utilisation ou de conservation des données.
2. La source juridique applicable et la juridiction compétente.
3. Les éléments qui doivent être prouvés et les éléments de preuve pertinents à cet égard.
4. La qualité pour agir du demandeur ou le pouvoir de faire appliquer la loi dont dispose l’autorité publique.
5. La réparation disponible au titre de la théorie juridique retenue.

Les fondements juridiques possibles comprennent les lois étatiques UDAP relatives aux pratiques déloyales ou trompeuses, les lois étatiques sur la vie privée régissant certaines pratiques définies en matière d’information, les actions de droit commun propres à chaque juridiction, l’action étatique autorisée par le droit fédéral en vertu de lois telles que la COPPA ou l’article 4C du Clayton Act, ainsi que les actions parens patriae visant à protéger certains intérêts quasi souverains des États. Ces théories ne sont pas interchangeables. Un préjudice social ou une préoccupation d’intérêt général ne suffit pas, à lui seul, à établir l’existence d’une tromperie, d’une pratique déloyale, d’une violation de la vie privée, d’un lien de causalité, de la qualité pour agir ou d’une réparation juridiquement disponible. Un procureur général peut faire appliquer les compétences existantes, mais ne peut généralement pas créer une nouvelle loi ni agir comme un tribunal.

Le chapitre distingue également les catégories procédurales et probatoires. Une plainte contient des allégations ; une CID ou une citation à comparaître demande la communication d’informations ; la phase de discovery permet l’échange d’éléments de preuve au cours du contentieux ; et une constatation juridictionnelle constitue la conclusion d’un tribunal après application des normes juridiques. Un accord transactionnel est une résolution négociée, tandis qu’un décret de consentement est un accord transactionnel approuvé ou rendu par un tribunal. Une assurance de conformité volontaire constitue un autre engagement négocié, dont l’effet dépend du droit applicable et de ses stipulations. Ces résultats peuvent imposer des obligations de conformité substantielles, y compris des modifications des produits ou un suivi, mais ils ne prouvent pas automatiquement chacune des allégations et n’établissent pas un droit national généralement contraignant.

Un vide réglementaire apparaît lorsque les évolutions technologiques ou sociales progressent plus rapidement que la législation fédérale ou l’action des agences. Il s’agit d’un problème de calendrier, et non d’un blanc-seing juridique. L’inaction fédérale peut inciter les États à recourir aux pouvoirs existants en matière de pratiques déloyales ou trompeuses, de vie privée, de droit commun, de parens patriae ou aux pouvoirs autorisés par le droit fédéral, mais les États restent soumis à la préemption, aux contraintes constitutionnelles, aux règles de compétence juridictionnelle et aux limites des réparations disponibles.

Cinq mécanismes de gouvernance répondent différemment à un problème réglementaire :

• La législation crée des obligations légales largement applicables, assorties d’un mandat législatif direct, mais elle exige généralement le plus grand degré d’accord politique et le plus de temps.
• L’élaboration réglementaire précise les détails réglementaires contraignants en vertu d’une habilitation législative déléguée et selon les procédures requises.
• L’action administrative met en œuvre le droit existant au moyen d’enquêtes, de demandes, d’avertissements, d’ordres ou d’autres mesures autorisées.
• Le contentieux demande à un tribunal de trancher des demandes et d’accorder une réparation autorisée, mais il est limité par les parties, les demandes, le tribunal saisi et le jugement.
• L’accord transactionnel peut modifier rapidement les comportements grâce à des obligations négociées, même si sa portée formelle dépend généralement de l’accord et des parties qui y sont désignées.

La principale leçon analytique consiste à distinguer la compétence juridique formelle de l’influence nationale pratique. La compétence formelle conduit à se demander qui peut agir, en vertu de quelle loi, contre qui et avec quelle réparation. L’influence pratique conduit à se demander si le modèle économique national de la cible l’amène à adopter des changements au-delà de la juridiction qui a agi. Cette distinction permet aux apprenants d’évaluer correctement l’action des États en matière de technologies : une action étatique coordonnée peut avoir des effets nationaux importants tout en demeurant juridiquement différente d’une législation fédérale.}

1.1 : Souveraineté partagée, fonctions différentes — Lire la carte du fédéralisme

{Le fédéralisme répartit le pouvoir de gouverner entre le gouvernement fédéral et les États. Les compétences peuvent se chevaucher, notamment dans des domaines tels que la protection des consommateurs et la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, mais le partage des compétences n’est pas illimité. L’action d’un État demeure une action étatique, même lorsqu’elle touche une entreprise nationale ou produit des effets pratiques à l’échelle du pays.

Les principales limites sont les suivantes :

• Compétence concurrente : Le gouvernement fédéral et les États peuvent tous deux agir, parfois indépendamment ou avec des priorités contradictoires.
• Pouvoirs de police des États : Les États peuvent protéger la santé, la sécurité et le bien-être de la population, mais ils doivent respecter le droit fédéral et les limites constitutionnelles.
• Primauté du droit fédéral : Une loi fédérale valide peut écarter une action étatique incompatible.
• Clause dormante du commerce : Certaines mesures étatiques qui affectent le commerce interétatique peuvent être limitées.
• Lacunes réglementaires : Le retard ou le caractère incomplet de la réglementation fédérale ne confère pas aux États un pouvoir illimité.

Les différentes institutions ont également des fonctions différentes :

• Le Congrès adopte des lois fédérales destinées à s’appliquer pour l’avenir.
• Les agences fédérales mettent en œuvre et font appliquer les lois dans le cadre des compétences qui leur sont déléguées.
• Les tribunaux tranchent les litiges et rendent des jugements, prononcent des injonctions ou homologuent des décrets de consentement.
• Les législatures des États adoptent les lois des États, notamment les lois sur la protection de la vie privée ou les lois UDAP.
• Les procureurs généraux des États font appliquer les lois étatiques qui les y autorisent, enquêtent, plaident et négocient des accords transactionnels.
• Les demandeurs privés sollicitent les réparations individuelles ou les recours collectifs disponibles.

Une grille acteur-compétence-résultat aide à analyser les litiges en matière de contrôle de l’application des lois : déterminer qui agit, établir la compétence juridique formelle de cette institution et distinguer le résultat juridique de ses effets pratiques. Un procureur général d’État ne peut pas créer une loi nationale, agir comme un tribunal ni exercer des pouvoirs que le droit de l’État ne lui confère pas. Les coalitions réunissant plusieurs États peuvent coordonner des enquêtes, mais chaque procureur général participant reste soumis au droit de son propre État.

Les enquêtes peuvent recourir à des instruments tels que des demandes civiles d’enquête ou des assignations, lorsque la loi l’autorise. Les plaintes énoncent des allégations, tandis que les éléments de preuve et les procédures judiciaires déterminent ce qui est établi. Les accords transactionnels, les décrets de consentement et les engagements volontaires de mise en conformité créent des obligations définies par leurs propres dispositions, mais ils ne prouvent pas automatiquement chaque allégation et ne constituent pas nécessairement un précédent national.

Une plateforme nationale peut réagir à l’action d’un État en modifiant ses pratiques à l’échelle du pays par souci d’efficacité. Cela peut créer une politique nationale de facto, c’est-à-dire un effet pratique à l’échelle nationale sans qu’une loi fédérale ait été adoptée. La modification pourrait au contraire être propre à un État, contestée devant les tribunaux ou négociée différemment. L’enseignement essentiel est que les effets de débordement pratiques ne transforment pas une action étatique en droit fédéral.}

Jordan Ellis part d’une intuition raisonnable : si une plateforme exerce ses activités dans tout le pays, peut-être que seul le Congrès peut la réglementer. La carte du fédéralisme met cette intuition à l’épreuve — tout en lui fixant des limites. Une plateforme nationale peut faire l’objet, simultanément, d’actions menées par des États, des institutions fédérales, des tribunaux et des demandeurs privés. Pourtant, l’action d’un État demeure une action étatique. Elle ne devient pas automatiquement une loi nationale, et les responsables publics d’un État ne disposent pas d’une compétence illimitée simplement parce qu’une entreprise exerce ses activités à l’échelle du pays.

%FULL[infograph] %Un diagramme clair, étayé par le texte, montrant la Constitution des États-Unis au centre, les institutions fédérales d’un côté, les institutions des États de l’autre, et des zones de chevauchement pour la protection des consommateurs et la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles.

Objectifs d’apprentissage : À la fin de ce sous-chapitre, vous devriez être capable de :

• Définir le fédéralisme, la compétence concurrente, la compétence partagée et les pouvoirs de police des États.
• Distinguer les rôles du Congrès, des agences fédérales, des tribunaux, des législatures des États, des procureurs généraux des États (AG) et des demandeurs privés.
• Utiliser une grille acteur-compétence-résultat pour expliquer comment l’action d’un État peut affecter une plateforme nationale sans devenir une loi fédérale.

Le fédéralisme comme répartition des responsabilités

Le fédéralisme est un système dans lequel le pouvoir est partagé entre le gouvernement national et les gouvernements des différents États. Le mot important est partagé. Le fédéralisme n’est pas un simple mur séparant les matières fédérales des matières relevant des États. Les deux niveaux peuvent se chevaucher, coopérer, se faire concurrence ou être en désaccord. Cette structure de chevauchement est une caractéristique fondamentale de la gouvernance américaine, et non nécessairement une erreur juridique. #(Elazar, 1987, Exploring Federalism)

Il est utile de distinguer l’autorité juridique formelle des effets indirects dans la pratique. L’autorité juridique formelle est le pouvoir qu’une institution est légalement autorisée à exercer. Les effets indirects dans la pratique sont les effets qui dépassent les limites formelles de l’action. Par exemple, un État peut faire appliquer sa propre loi de protection des consommateurs à l’encontre d’une plateforme. Si la plateforme utilise une conception nationale unique, elle peut modifier cette conception pour les utilisateurs du monde entier. Cette modification peut avoir des effets pratiques à l’échelle nationale, mais l’État n’a pas adopté de législation fédérale.

Trois termes apparentés permettent de structurer cette cartographie :

| Concept | Signification en termes simples | Limite importante | | -------------------- | -------------------------------------------------------------------- | ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ | | Fédéralisme | Pouvoir partagé entre le gouvernement national et les États | Une question relevant d’un État ne crée pas automatiquement une autorité sur toute activité connexe | | Autorité concurrente | Les gouvernements fédéral et des États peuvent tous deux agir dans un domaine| Les gouvernements ne sont pas tenus d’agir ensemble, et des conflits peuvent survenir | | Autorité partagée | Différentes institutions détiennent différentes parties du processus de gouvernance| Aucune institution ne remplit normalement à elle seule toutes les fonctions législatives, d’enquête, de jugement et de mise en œuvre | | Pouvoirs de police des États | Autorité des États en matière de santé, de sécurité et de bien-être| Les pouvoirs de police ne prévalent pas sur une loi fédérale valide ni sur les autres limites constitutionnelles |

L’autorité concurrente est donc un chevauchement de pouvoirs juridiques. La protection des consommateurs et l’application du droit de la concurrence sont des exemples de domaines dans lesquels les gouvernements des États et le gouvernement fédéral peuvent tous deux agir. L’autorité concurrente ne signifie pas que les responsables fédéraux et ceux des États doivent se coordonner. Ils peuvent mener des enquêtes séparément, engager des actions distinctes ou adopter des priorités différentes en matière de mise en œuvre. Elle n’écarte pas non plus la préemption fédérale, c’est-à-dire la possibilité qu’une loi fédérale valide écarte ou limite une loi ou une action d’un État qui lui serait contraire. Le chevauchement des autorités peut entraîner une coopération, mais aussi des différends concernant la préemption, la compétence et les réparations. Ici, la compétence désigne le pouvoir juridique d’une institution de connaître d’une affaire ou de prendre une mesure particulière. #(Bednar, 2009, The Robust Federation)

Les pouvoirs de police des États sont les pouvoirs des États liés à la protection de la santé, de la sécurité et du bien-être. Ils sont liés aux pouvoirs réservés aux États par le dixième amendement. En pratique, ces pouvoirs permettent notamment de comprendre pourquoi un État peut s’attaquer à des préjudices causés au public, même lorsque l’entreprise concernée exerce ses activités au-delà des frontières de l’État. Mais le dixième amendement ne constitue pas une attribution indépendante d’un pouvoir illimité d’engager des actions en justice au profit de chaque procureur général d’État. De même, les pouvoirs de police ne prévalent pas automatiquement sur une loi fédérale valide.

D’autres limites constitutionnelles peuvent également entrer en jeu. La clause dormante du Commerce désigne un principe constitutionnel susceptible de restreindre certaines mesures prises par un État et ayant une incidence sur le commerce interétatique, notamment les mesures qui établissent une discrimination à l’encontre de ce commerce ou lui imposent des contraintes inconstitutionnelles. La question de savoir si une action particulière d’un État viole ce principe dépend des faits, de la théorie juridique invoquée et du droit applicable. La leçon essentielle est simple : l’importance de l’objectif poursuivi par un État et l’étendue de son autorité juridique sont liées, mais ne constituent pas la même question.

Les retards du gouvernement fédéral peuvent créer une lacune réglementaire — une période durant laquelle les règles existantes ne répondent pas pleinement à un problème émergent, ou durant laquelle la législation ou l’action fédérale n’a pas encore apporté de réponse globale. Une lacune réglementaire n’élimine pas les contraintes juridiques. Les États peuvent utiliser les pouvoirs dont ils disposent déjà en vertu de leur propre droit, mais ils ne peuvent pas considérer cette lacune comme une autorisation de tout réglementer, ignorer la préemption ou contourner les limites constitutionnelles.

Du pouvoir institutionnel aux effets pratiques

Le fédéralisme définit la relation entre les différents niveaux de gouvernement. Le partage des compétences ajoute un second niveau : les différentes institutions de ces niveaux ont des fonctions différentes. Le Congrès édicte des règles applicables pour l’avenir. Les agences mettent en œuvre les lois et en assurent l’application. Les tribunaux tranchent les litiges. Les législatures des États créent le droit de leur État. Les procureurs généraux des États représentent les intérêts de l’État et font appliquer les lois qui protègent le public. Les demandeurs privés recherchent des réparations individuelles ou collectives. Ces fonctions se chevauchent dans un système plus large, mais elles ne sont pas interchangeables. #(Vile, 1967, Constitutionalism and the Separation of Powers)

La carte suivante relie chaque acteur à son autorité et à son résultat habituel :

| Acteur | Autorité et outil formels | Résultat habituel | Limitation essentielle | | ----------------- | ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- | ------------------------------------------------------------------------------- | ---------------------------------------------------------------------------- | | Congrès | Crée des règles fédérales applicables pour l’avenir par voie législative | Une obligation légale nationale | Doit agir selon la procédure législative et dans les limites de ses compétences constitutionnelles | | Agence fédérale | Met en œuvre les lois et en assure l’application ; peut édicter des règles lorsque le Congrès lui a délégué cette compétence | Règles administratives, enquêtes ou mesures d’application | Ne peut outrepasser les compétences que lui confère la loi | | Tribunal | Tranche les litiges et peut rendre des décisions ou approuver un accord transactionnel homologué par le tribunal | Une décision judiciaire, une injonction ou une ordonnance judiciaire exécutoire | Statue sur l’affaire dont il est saisi ; n’exerce pas une fonction législative | | Législature d’un État | Crée les lois de l’État, y compris les lois UDAP ou les lois de l’État sur la vie privée | Des obligations légales applicables dans tout l’État | La loi demeure soumise aux limites fédérales et constitutionnelles | | Procureur général d’un État | Conseille le gouvernement de l’État et fait appliquer les lois de protection du public ; peut enquêter ou engager des poursuites lorsque le droit de l’État l’y autorise | Enquête, contentieux, transaction ou mise en conformité négociée | Ses pouvoirs diffèrent selon l’État et ne font pas de lui une législature ou une agence | | Demandeur privé | Engage une action individuelle ou collective afin d’obtenir une réparation privée | Indemnisation, mesure injonctive ou autre réparation ordonnée par un tribunal lorsqu’elle est disponible | Doit satisfaire aux exigences procédurales et juridiques applicables |

Les lois UDAP sont des lois qui traitent des actes ou pratiques déloyaux ou trompeurs. Le procureur général d’un État ne peut faire appliquer une telle loi que si le droit de l’État confère à ce service l’autorité pertinente. Selon le droit de l’État, un procureur général peut utiliser une demande civile d’enquête (CID) — une demande officielle d’informations — ou une citation à comparaître. Une enquête multijuridictionnelle est une enquête à laquelle participent des responsables de plusieurs États. Une coalition multijuridictionnelle est le groupe participant à cette enquête. La coalition peut coordonner sa stratégie, mais chaque procureur général reste soumis aux limites du droit de son État.

Examinons la trajectoire possible lorsque plusieurs États s’inquiètent de la manière dont une plateforme traite ses jeunes utilisateurs :

flowchart TD
  n1["Préoccupation commune concernant le comportement de la plateforme"]
  n2["Vérification de l’autorité : droit de l’État et Constitution"]
  n3["Action distincte ou menée en coalition par les procureurs généraux des États"]
  n4["Enquête : CID ou citation à comparaître si cela est autorisé"]
  n5["Contentieux : le tribunal tranche"]
  n6["Négociation : transaction ou engagement"]
  n7["Décision judiciaire ou réparation ordonnée par le tribunal"]
  n8["Obligation de mise en conformité négociée"]
  n9["Effet de débordement pratique : la plateforme peut modifier ses pratiques à l’échelle nationale"]
  n10["Action limitée ou empêchée par les contraintes juridiques"]
  n1 --> n2
  n2 --> n3
  n2 --> n10
  n3 --> n4
  n4 --> n5
  n4 --> n6
  n5 --> n7
  n6 --> n8
  n7 --> n9
  n8 --> n9

Cette trajectoire distingue les étapes juridiques souvent confondues. Une plainte contient des allégations, et non des faits automatiquement établis. Les éléments de preuve sont les informations utilisées pour étayer ou contester ces allégations ; dans le cadre d’un contentieux, la communication des pièces est l’échange d’informations pertinentes pour le litige, supervisé par le tribunal. Une constatation juridictionnelle est une conclusion à laquelle un tribunal parvient au terme d’une procédure judiciaire.

Un accord transactionnel est un règlement négocié. Une ordonnance sur consentement est un règlement négocié rendu ou approuvé par un tribunal. Un engagement de conformité volontaire est une autre forme d’engagement négocié, dont l’effet juridique dépend du droit applicable. L’obligation de mise en conformité qui en résulte peut imposer des changements précis, mais elle est définie par l’accord transactionnel, l’ordonnance ou le droit applicable. Les conditions négociées n’établissent pas automatiquement que chaque allégation a été prouvée et ne créent pas non plus un précédent juridique national.

Les effets pratiques peuvent néanmoins être considérables. Une plateforme nationale peut décider qu’il est plus simple d’exploiter un seul système que de maintenir des systèmes différents selon les États. Elle peut donc adopter un changement à l’échelle nationale après avoir fait l’objet d’enquêtes ou conclu des accords transactionnels avec des États. Le résultat peut ressembler à une politique nationale de facto : une politique qui s’applique en pratique à l’échelle nationale sans avoir été adoptée par le Congrès. Il s’agit toujours d’un effet de débordement pratique, et non d’une loi fédérale. La plateforme peut aussi mettre en place des changements propres à chaque État, contester l’action en justice ou négocier des engagements différents. L’issue est donc possible, mais pas garantie.

Cette distinction permet également de mieux comprendre le rôle du procureur général d’un État (AG). Un AG est le principal responsable juridique d’un État : il conseille le gouvernement de l’État et fait appliquer les lois qui protègent le public. Un AG peut mener une enquête, engager une action en justice, négocier un accord transactionnel ou défendre les intérêts de l’État. Il ne peut pas simplement créer une nouvelle loi, exercer toutes les fonctions d’une autorité de régulation ni trancher le litige comme le ferait un tribunal. Les pouvoirs des AG ne sont pas identiques dans tout le pays ; la constitution, les lois et les procédures de l’État concerné sont déterminantes. Les travaux consacrés aux procureurs généraux des États soulignent qu’ils peuvent participer à l’élaboration des politiques nationales par l’intermédiaire de ces institutions étatiques encadrées, plutôt qu’en se substituant au Congrès ou aux agences fédérales. #(Nolette, 2015, Federalism on Trial: State Attorneys General and National Policymaking in Contemporary America)

Une brève activité formative applique cette grille à un projet de règle nationale sur la protection de la vie privée des jeunes. Le Congrès serait l’institution compétente pour créer la nouvelle règle nationale applicable pour l’avenir. Une agence fédérale pourrait mettre en œuvre ou faire appliquer cette règle, et édicter des règlements uniquement si elle y est habilitée. Un tribunal trancherait une contestation ou ordonnerait une mesure de réparation judiciaire disponible. Une législature d’État pourrait adopter une loi distincte sur la protection de la vie privée. Un AG pourrait faire appliquer une loi existante de l’État, ou mener une enquête et engager une action en justice lorsqu’il y est habilité. Un demandeur privé pourrait solliciter une réparation individuelle ou collective lorsque la loi le prévoit. Attribuer toutes ces tâches à un AG — ou considérer qu’une action engagée par un État constitue une nouvelle loi nationale — reviendrait à confondre les rôles institutionnels.

Conclusion

Le fédéralisme permet aux gouvernements fédéral et des États d’agir dans un même domaine de politique publique, mais la souveraineté partagée n’est pas une souveraineté illimitée. La compétence concurrente explique comment la protection des consommateurs et l’application du droit de la concurrence peuvent relever des deux niveaux de gouvernement. Les pouvoirs de police des États expliquent pourquoi ceux-ci peuvent répondre aux préoccupations relatives à la santé, à la sécurité et au bien-être, tandis que la préemption, la clause de commerce dormante, le rôle limité du dixième amendement et d’autres règles de droit préservent les frontières entre ces compétences.

La cartographie acteur-compétence-résultat fournit une méthode pour analyser les litiges ultérieurs en matière d’application de la loi : il faut identifier l’acteur qui agit, déterminer le fondement formel de sa compétence, puis distinguer le résultat juridique de toute retombée pratique. Le Congrès légifère, les agences administrent, les tribunaux tranchent les litiges, les législatures des États adoptent le droit des États, les procureurs généraux des États représentent les intérêts de leur État et font appliquer les lois qui les y autorisent, et les demandeurs privés recherchent des réparations privées. Une coalition peut exercer une pression coordonnée sur une plateforme nationale, et cette pression peut entraîner des changements à l’échelle nationale, mais elle ne devient pas pour autant une législation fédérale simplement parce que ses effets dépassent les frontières d’un État. Ces distinctions fournissent le vocabulaire institutionnel nécessaire à la cartographie de l’application de la loi du chapitre 2 ainsi qu’à la voie d’application en huit étapes présentée ultérieurement.

1.2 : Transformer une préoccupation du public en action en justice

{Une préoccupation générale du public, telle que « une plateforme nuit aux adolescents », ne constitue pas automatiquement une action en justice. Elle doit être traduite en un comportement précis, une théorie juridique reconnue, des éléments de preuve à l’appui, un demandeur habilité et un recours disponible. Une prétention juridiquement recevable satisfait aux éléments requis par le droit applicable et établit un lien entre le préjudice allégué et une atteinte juridiquement reconnue.

Les institutions étatiques et fédérales peuvent traiter simultanément les questions technologiques, mais chacune doit s’appuyer sur une compétence formelle et respecter les limites prévues par le droit. Les principaux fondements des actions engagées par les États sont notamment les suivants :

• Lois UDAP : elles visent certaines pratiques commerciales déloyales ou trompeuses. Un préjudice social ne suffit pas à lui seul ; les éléments de preuve doivent relier une déclaration ou une pratique à la définition prévue par la loi.
• Lois étatiques sur la protection de la vie privée : elles encadrent des pratiques définies concernant les informations personnelles, telles que leur collecte, leur utilisation, leur divulgation ou leur conservation. L’analyse dépend de l’entité concernée, des informations en cause, des obligations légales, des définitions applicables et des exemptions.
• Actions fondées sur la common law : elles peuvent inclure la fraude, la présentation négligente d’informations inexactes, le trouble porté à l’ordre public ou l’enrichissement injustifié, mais chacune de ces actions obéit à des éléments, des préjudices et des recours qui varient selon la juridiction.
• Actions étatiques autorisées par le droit fédéral : les procureurs généraux des États peuvent agir lorsqu’une loi fédérale les y autorise expressément, mais uniquement dans les limites de cette loi, par exemple dans le cadre des compétences prévues par la COPPA ou par le droit antitrust.
• Parens patriae : cette doctrine permet à un État de protéger certains intérêts à l’échelle de l’État ou certains intérêts quasi souverains, tels que la santé et le bien-être de ses résidents. Elle ne fait pas du procureur général le représentant général de toute personne victime d’un préjudice individuel.

La formation pratique d’une action en justice comporte cinq étapes :

1. Identifier le comportement précis allégué, tel qu’une déclaration trompeuse, une omission ou une pratique relative aux données.
2. Choisir la source juridique et la juridiction compétente.
3. Mettre en correspondance les faits et les éléments de preuve disponibles avec les éléments constitutifs de l’action, notamment le lien de causalité et, lorsque cela est requis, l’atteinte juridiquement reconnue.
4. Vérifier la qualité pour agir et la compétence de l’acteur en matière d’exécution.
5. Faire correspondre le recours demandé à la violation du droit et à l’institution habilitée à l’accorder.

Les allégations, les demandes d’enquête, la communication des pièces, les constatations judiciaires et les accords transactionnels relèvent de catégories procédurales différentes. Un accord transactionnel peut imposer d’importantes obligations de mise en conformité, mais il n’établit pas automatiquement l’existence d’une faute et ne crée pas un droit généralement contraignant.

Les coalitions entre plusieurs États coordonnent les actions, mais ne deviennent pas pour autant un souverain unique. Chaque État doit s’appuyer sur sa propre compétence, sa propre juridiction, ses propres éléments constitutifs et ses propres recours. Néanmoins, une action coordonnée peut produire des effets nationaux concrets lorsqu’une entreprise adopte une même approche de mise en conformité dans tout le pays. La primauté du droit fédéral et la clause sur le commerce interétatique dormant peuvent également limiter l’action des États.

L’idée centrale est que la gravité d’une préoccupation sociale et l’existence d’une cause d’action sont deux questions distinctes. Une préoccupation du public peut motiver une enquête ou l’adoption d’une loi, mais une action en justice formelle exige une théorie précise, des éléments de preuve suffisants, une compétence légale et un recours approprié.}

La carte du fédéralisme montre que les États et le gouvernement national peuvent participer simultanément à la gouvernance des technologies, mais que cette participation dépend de l’existence d’un fondement juridique utilisable. Maya Rivera part d’une préoccupation formulée comme un titre de presse, telle que « une plateforme nuit aux adolescents », et la décompose en questions relatives à la tromperie, au caractère déloyal, à la collecte de données, au lien de causalité et au recours juridique. Une préoccupation du public peut justifier une enquête ou l’adoption d’une loi, mais elle ne constitue pas automatiquement une cause d’action. Une prétention juridiquement recevable est une théorie juridique reconnue par le droit applicable, étayée par des faits qui satisfont à ses éléments requis, présentée par un acteur habilité et liée à un recours disponible.

Objectifs pédagogiques : À la fin de ce sous-chapitre, vous devriez être capable de :

• Expliquer comment les préoccupations générales doivent être traduites en actions en justice précises.
• Distinguer les lois UDAP, les lois étatiques sur la protection de la vie privée, les actions fondées sur la common law, les actions étatiques autorisées par le droit fédéral et la doctrine parens patriae.
• Comprendre pourquoi le champ d’application de la loi, la qualité pour agir, les éléments de preuve, la cause d’action et le recours importent davantage qu’un appel général au bien-être du public.

Les fondements juridiques de l’action coercitive des États

Le fédéralisme est la répartition des compétences gouvernementales entre le gouvernement national et les États. Les pouvoirs de police d’un État sont ses pouvoirs généraux de protection de la santé, de la sécurité et du bien-être de ses résidents. La compétence concurrente signifie que les institutions étatiques et fédérales peuvent agir dans un même grand domaine d’action publique, mais sur le fondement de sources juridiques différentes et dans des limites différentes. Aucun de ces deux concepts ne signifie que chaque gouvernement peut réglementer toute pratique préjudiciable.

Pour un procureur général d’État (AG), la première question n’est pas simplement de savoir si une pratique semble préjudiciable. Il faut déterminer si l’AG dispose d’une autorité juridique formelle — une autorité reconnue par une loi, une règle de common law ou le droit fédéral — pour enquêter, engager des poursuites ou négocier. La comparaison suivante montre pourquoi les cinq fondements juridiques ne doivent pas être considérés comme interchangeables.

| Fondement juridique | Autorité et acteur | Cible principale | Éléments de preuve et principales limites | Outil ou issue habituels | | -------------------------------------- | -------------------------------------------------------------------------------------- | --------------------------------------------------------------------------------------------------- | -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- | -------------------------------------------------------------------- | | Lois UDAP | Procureur général d’État en vertu d’une loi d’État sur les actes et pratiques déloyaux ou trompeurs | Une pratique commerciale précise, déloyale ou trompeuse | Déclarations, informations communiquées, pratiques contestées et lien avec le critère légal applicable ; le seul préjudice social ne suffit pas | Enquête, action en justice ou mise en conformité négociée prévue par la loi | | Lois des États relatives à la vie privée | Procureur général d’État, agence, partie privée ou autre acteur habilité, selon la loi applicable | Collecte, utilisation, divulgation, conservation ou contrôle des informations personnelles couvertes | Catégories d’informations, entité couverte, conduite, définitions, règles d’autorisation et exceptions ; la seule préoccupation relative à la vie privée ne prouve pas une violation | La structure et les sanctions de l’action coercitive varient selon la loi | | Autorité de common law | Les tribunaux appliquent les actions fondées sur la common law ; l’autorité de l’AG dépend de la juridiction | Actions reconnues telles que la fraude, la fausse déclaration négligente, le trouble à l’ordre public ou l’enrichissement injustifié | Éléments constitutifs propres à la juridiction, recevabilité de l’action, causalité et adéquation entre le préjudice et le recours | Action en justice ou autre réparation reconnue par la juridiction | | Action coercitive des États autorisée par le droit fédéral | Le procureur général d’État agit en vertu d’une autorisation expresse ou limitée prévue par une loi fédérale | Une violation déterminée du droit fédéral | Texte, conditions, procédures et limites de la loi fédérale ; l’autorisation n’est pas illimitée | Action civile ou dommages-intérêts lorsque la loi le permet | | Parens patriae | L’État agit par l’intermédiaire de l’AG pour protéger certains intérêts quasi souverains | Intérêts à l’échelle de l’État, notamment la santé et le bien-être des résidents | L’intérêt de l’État doit être distinct du simple fait de représenter le préjudice subi par chaque particulier | Réparation liée à l’intérêt de l’État et aux règles de compétence applicables |

Lois UDAP. Les lois des États relatives aux actes et pratiques déloyaux ou trompeurs constituent une voie fondamentale de la protection des consommateurs. Nombre d’entre elles ont été inspirées en partie de la loi fédérale sur la Commission fédérale du commerce, mais les États diffèrent quant à leur champ d’application, aux réparations, aux définitions et aux pouvoirs des AG. Une pratique n’est pas automatiquement « déloyale » ou « trompeuse » simplement parce qu’elle produit un résultat indésirable ou socialement préjudiciable. Une action potentielle exige généralement des éléments de preuve établissant un lien entre une déclaration ou une pratique commerciale et la définition légale pertinente. Cette attention portée à un problème concret d’information ou de marché reflète les travaux doctrinaux sur la protection des consommateurs. #(Beales, Craswell, and Salop, 1981, The Efficient Regulation of Consumer Information)

Lois des États relatives à la vie privée. Les lois sur la vie privée offrent une voie plus ciblée lorsque le préjudice allégué concerne des informations personnelles. Les lois propres à chaque État, notamment le California Consumer Privacy Act, peuvent différer quant aux définitions, aux exceptions, aux structures d’action coercitive et aux sanctions. Une analyse rigoureuse identifie l’entité couverte, les informations protégées, la conduite pertinente, l’obligation ou l’interdiction légale applicable et toute exception éventuelle. La réglementation de la vie privée repose sur des dispositifs juridiques et institutionnels variés plutôt que sur un modèle uniforme. #(Bamberger and Mulligan, 2011, Privacy on the Books and on the Ground) Une affirmation générale d’« atteinte à la vie privée » doit également être précisée : l’observation non souhaitée, la divulgation, l’utilisation d’informations et la perte de contrôle peuvent renvoyer à des problèmes juridiques différents. #(Solove, 2006, A Taxonomy of Privacy)

Autorité de la common law. La common law se compose de règles de droit élaborées par les juges et de causes d’action reconnues. Parmi les actions susceptibles d’être liées aux technologies figurent la fraude, la présentation négligente de faits inexacts, la nuisance publique et l’enrichissement injustifié. Ces qualifications ne recouvrent pas des éléments identiques. La fraude et la présentation négligente de faits inexacts peuvent toutes deux porter sur des informations fausses, mais différer quant au degré de connaissance ou de diligence requis. L’enrichissement injustifié consiste à déterminer si un avantage conservé est juridiquement injustifié. La nuisance publique ne constitue pas une action technologique universelle ; sa recevabilité dépend de la juridiction, de l’intérêt public affecté et des éléments requis. L’analyse en matière délictuelle commence donc par l’atteinte et les éléments définis par le droit, et non par la familiarité de la qualification. #(Dobbs, Hayden, and Bublick, 2011, The Law of Torts)

Pouvoir d’exécution des États prévu par le droit fédéral. Il arrive que le pouvoir d’un procureur général d’État découle directement de la législation fédérale plutôt que des pouvoirs de police ordinaires de l’État. Certaines dispositions de la COPPA autorisent les procureurs généraux d’État à engager des actions civiles dans des circonstances précises. L’article 4C du Clayton Act prévoit également des actions antitrust parens patriae en réparation du préjudice, sous certaines conditions. Ces exemples montrent que le droit fédéral peut créer un rôle défini pour les États, mais que la loi fédérale détermine l’étendue de ce rôle. Le fait qu’une loi fédérale concerne les technologies ne confère pas automatiquement aux États un pouvoir d’exécution sans restriction.

Parens patriae. Cette doctrine permet à un État de protéger certains intérêts quasi souverains, notamment la santé et le bien-être de ses résidents. Elle ne fait pas du procureur général l’avocat privé général de chaque résident et ne dispense pas d’identifier un intérêt de l’État juridiquement reconnu. Elle n’autorise pas non plus automatiquement un État à poursuivre le gouvernement fédéral au nom de ses citoyens. La qualité pour agir et les intérêts institutionnels de l’État restent distincts d’une préoccupation générale d’intérêt public. #(Fallon, Manning, Meltzer, and Shapiro, 2015, The Federal Courts and the Federal System)

%HALF left[infograph] Illustration sous forme d’arbre de décision passant d’un préjudice perçu aux fondements juridiques possibles : UDAP, loi sur la protection de la vie privée, common law, pouvoir lié à la COPPA ou pouvoir en matière d’antitrust, avec un rappel que chaque branche comporte des éléments propres à la juridiction.

D’autres limites juridiques peuvent également entrer en ligne de compte. La préemption fédérale désigne de manière générale le fait que le droit fédéral écarte le droit des États incompatible. La Dormant Commerce Clause peut restreindre certaines mesures étatiques qui affectent le commerce interétatique. Leur application dépend des faits et de la juridiction ; le fait d’identifier un fondement possible en droit d’un État ne permet pas de trancher ces questions.

De la préoccupation sociale à une demande juridiquement recevable

Le passage de la préoccupation à la demande est un processus de resserrement. Le parcours plus large de mise en œuvre en huit étapes aboutit finalement à l’enquête, au contentieux, au règlement et à la mise en œuvre, mais ce sous-chapitre se concentre sur l’étape de formation de la demande : mettre en correspondance le comportement, le fondement juridique, les éléments de preuve et le recours.

flowchart LR
  n1["Préoccupation du public"] --> n2["Comportement précis allégué"]
  n2 --> n3["Fondement juridique et compétence"]
  n3 --> n4["Éléments constitutifs et preuves"]
  n4 --> n5["Qualité pour agir ou pouvoir de faire appliquer la loi"]
  n5 --> n6["Recours disponible"]
  n6 --> n7["Action formelle ou issue négociée"]

Une analyse pratique se déroule en cinq étapes liées entre elles :

1. Identifier le comportement allégué. Remplacer « la plateforme nuit aux adolescents » par une allégation précise concernant une affirmation, une pratique en matière de données, une communication, une omission ou tout autre comportement imputable à un acteur identifiable.
2. Sélectionner le fondement juridique. Se demander si le comportement doit être examiné au regard d’une loi relative aux pratiques commerciales trompeuses ou déloyales (UDAP), d’une loi sur la protection de la vie privée, d’une action de common law, d’une action autorisée par le droit fédéral ou d’une théorie fondée sur la parens patriae. La compétence — l’État et le tribunal dont le droit et le pouvoir s’appliquent — est importante à ce stade.
3. Mettre les faits en correspondance avec les éléments constitutifs. Les preuves doivent étayer la théorie retenue. Une théorie fondée sur une loi UDAP peut exiger des affirmations publiques, des informations communiquées aux utilisateurs, la pratique contestée et des faits reliant cette pratique à une tromperie ou à une déloyauté. Une théorie fondée sur la protection de la vie privée peut exiger de déterminer les catégories d’informations recueillies, les informations communiquées par la plateforme, l’entité couverte, les définitions légales et les exemptions applicables. Lorsque cela est requis, l’analyse doit également traiter du lien de causalité et du préjudice juridiquement reconnu.
4. Confirmer le pouvoir d’agir et la qualité pour agir. La qualité pour agir concerne l’existence, pour le demandeur, d’un lien juridiquement suffisant lui permettant de saisir un tribunal. Le pouvoir de faire appliquer la loi consiste à déterminer si le procureur général ou une autre institution est habilité à enquêter ou à engager des poursuites. La parens patriae peut concerner l’intérêt quasi souverain d’un État, mais elle ne remplace pas la qualité pour agir de chaque particulier.
5. Mettre en correspondance le recours et l’institution. Un procureur général fait généralement appliquer le droit existant ; il ne crée pas simplement une nouvelle obligation juridique parce que la préoccupation du public est intense. Une assemblée législative peut adopter une nouvelle loi, une agence peut édicter des règles lorsqu’elle y est habilitée et un tribunal peut interpréter des éléments contestés. Un règlement peut créer des obligations de conformité pour les parties, mais il ne constitue pas automatiquement une réglementation ayant une portée générale obligatoire.

Exercice formatif : Reformuler « une plateforme nuit aux adolescents » en deux théories plus circonscrites. Une théorie UDAP possible consisterait à alléguer qu’une affirmation ou une pratique commerciale précise était trompeuse ou déloyale au regard d’une loi particulière d’un État ; les preuves devraient porter sur l’affirmation, l’information communiquée, la pratique et le lien avec la loi. Une théorie possible en matière de vie privée consisterait à alléguer qu’une entité couverte a recueilli, utilisé, communiqué ou conservé des informations déterminées d’une manière interdite par une loi particulière sur la protection de la vie privée ; les preuves devraient porter sur les informations, le comportement, les définitions, les exemptions et le mécanisme de mise en œuvre. Aucune de ces théories n’est établie par la seule affirmation initiale.

Cette séquence permet également de maintenir séparées les catégories procédurales. Une allégation est une prétention formulée par une partie. Une demande civile d’enquête (CID) ou une assignation vise à obtenir des informations ; elle ne constitue pas en elle-même une preuve. La communication préalable consiste à recueillir des preuves au cours du contentieux. Une conclusion tranchée est une détermination du tribunal rendue après application des normes juridiques aux éléments du dossier. Un règlement, un consent decree ou un engagement de conformité volontaire est une issue négociée. Il peut imposer d’importantes obligations de conformité, et sa mise en œuvre peut faire intervenir un contrôleur de la conformité ou un remède structurel si l’accord le prévoit, mais l’existence d’un règlement ne suffit pas, à elle seule, à établir un manquement ni à trancher toutes les questions de droit contestées.

Cette distinction est importante pour les actions coordonnées entre plusieurs États. Une coalition interétatique est un groupe de bureaux de procureurs généraux d’États qui coordonnent une enquête ou un contentieux, et non un nouvel État souverain unique. Chaque État doit néanmoins rattacher son action à son propre pouvoir d’agir, à sa compétence, à ses éléments constitutifs et à son recours. Jordan Ellis pourrait supposer qu’une action en justice à laquelle se joignent de nombreux États crée automatiquement un droit national. Ce n’est pas le cas. Une action coordonnée peut néanmoins produire des effets de débordement pratiques : une plateforme nationale peut adopter une seule modification de son produit ou de sa mise en conformité plutôt que de fonctionner selon de nombreux systèmes étatiques différents. Ce choix peut créer une politique nationale de facto sans conférer aux États le pouvoir formel de l’imposer à l’ensemble du pays. La gouvernance polycentrique aide à expliquer comment plusieurs institutions peuvent exercer une pression coordonnée tout en conservant des rôles juridiques distincts. #(Ostrom, 2010, Beyond Markets and States: Polycentric Governance of Complex Economic Systems)

Un retard fédéral peut créer un vide réglementaire lorsque la préoccupation du public est importante, mais que le droit existant ne couvre pas le comportement, n’habilite pas l’acteur concerné ou ne prévoit pas de recours approprié. Le retard ne supprime pas les contraintes juridiques ; il peut au contraire accroître le recours à des lois étatiques plus circonscrites, à des théories de common law, à des enquêtes ou à des issues négociées. C’est pourquoi le caractère sérieux d’une préoccupation et l’existence d’une cause d’action sont deux questions liées, mais distinctes. La préoccupation peut motiver une action, tandis que la cause d’action détermine ce qui peut être formellement allégué et démontré.

Conclusion

Transformer une préoccupation du public en action en justice exige davantage que de démontrer qu’une pratique semble préjudiciable. L’analyste doit identifier un comportement précis, sélectionner une source juridique, vérifier les éléments propres à la compétence concernée, réunir des éléments de preuve, établir la qualité ou le pouvoir d’exécution requis, et faire correspondre le recours demandé au préjudice juridiquement reconnu. Les lois UDAP portent sur le caractère déloyal ou trompeur des pratiques ; les lois étatiques sur la protection de la vie privée encadrent des pratiques de traitement des données définies ; le droit commun dépend de causes d’action reconnues et d’éléments propres à chaque ressort ; les pouvoirs d’exécution autorisés par le droit fédéral dépendent des limites de lois fédérales telles que les dispositions de la COPPA ou l’article 4C du Clayton Act ; et l’action parens patriae protège certains intérêts à l’échelle de l’État sans pour autant devenir une représentation illimitée d’intérêts privés. Ce cadre explique à la fois les possibilités et les limites de l’action des États dans le domaine des technologies. Il prépare l’analyse des lacunes réglementaires du CH1-SC3 et fournit le vocabulaire des causes d’action nécessaire à la stratégie de coalition entre plusieurs États du CH2-SC1 : l’autorité juridique formelle peut être fragmentée, mais une action coordonnée peut néanmoins produire une influence pratique nationale considérable.

1.3 : Le vide réglementaire n’est pas un blanc-seing juridique

{Un vide réglementaire se produit lorsque les évolutions technologiques ou sociales progressent plus vite que la législation fédérale ou l’action des agences. Cela ne signifie pas que le droit a disparu ni que les États peuvent agir sans limites. Le retard fédéral peut résulter de désaccords politiques, de compétences limitées, de contraintes budgétaires, de procédures lentes ou de contestations judiciaires.

Les institutions peuvent encadrer le comportement des plateformes par cinq mécanismes distincts :

• Législation : une assemblée législative crée des obligations légales d’application générale. Cette voie prend généralement plus de temps, mais elle repose sur un mandat démocratique direct et peut produire des effets larges et durables.
• Élaboration de règles : une agence crée des obligations détaillées en vertu d’une compétence que lui a déléguée une loi. Les règles peuvent s’appliquer largement, mais elles exigent une base légale suffisante et le respect des procédures appropriées.
• Mise en œuvre administrative : une agence ou un procureur général enquête et applique le droit existant au moyen d’outils tels que des demandes d’informations, des avertissements, des injonctions ou d’autres mesures autorisées. Un avertissement ou une demande d’enquête ne constitue pas automatiquement une constatation définitive d’un manquement.
• Contentieux : une partie habilitée demande à un tribunal de statuer sur des prétentions juridiques et d’imposer une mesure corrective appropriée. Une plainte énonce des allégations ; seule une décision judiciaire crée une constatation juridictionnelle.
• Transaction : les parties négocient des engagements de mise en conformité, parfois au moyen d’un consent decree approuvé par un tribunal. Les transactions peuvent modifier rapidement les activités, mais elles lient généralement les parties dans le cadre de l’accord plutôt que de créer une règle de droit ou un précédent universel.

Ces mécanismes diffèrent par leur rapidité, leur portée, leur fondement juridique, leur mandat démocratique, leur durabilité et les mesures correctives qu’ils permettent. Une transaction rapide peut entraîner des changements opérationnels immédiats, tandis qu’une loi peut instaurer une règle plus large et plus durable.

Le retard fédéral peut inciter les assemblées législatives des États, les agences, les procureurs généraux et les coalitions réunissant plusieurs États à agir sur le fondement de lois étatiques existantes, de lois relatives aux pratiques déloyales ou trompeuses, de lois sur la protection de la vie privée, de la common law ou d’autres fondements juridiques valides. Toutefois, un procureur général d’un État ne peut pas créer une loi en annonçant simplement une politique, et une action coordonnée des États ne devient pas pour autant une compétence fédérale.

La distinction essentielle oppose l’autorité juridique formelle et l’influence nationale concrète. Une transaction conclue avec plusieurs États peut conduire une plateforme à modifier ses systèmes à l’échelle nationale, parce qu’il est peu pratique d’exploiter des systèmes différents. Il en résulte un effet de débordement pratique, mais l’obligation formelle peut toujours ne s’appliquer qu’aux parties et aux conditions de la transaction. La mise en œuvre nationale d’une plateforme relève d’une décision empirique de gestion, et non d’une présomption juridique.

L’action des États reste soumise à la préemption fédérale, aux exigences relatives à la compétence juridictionnelle, aux limites constitutionnelles telles que la clause de commerce dormant (Dormant Commerce Clause), ainsi que, potentiellement, au Premier Amendement ou à la Section 230. Les mesures correctives doivent également être autorisées par le droit ou l’accord applicable. Un vide réglementaire est donc un problème de calendrier, et non un blanc-seing juridique : toute action exige toujours un fondement juridique valide, une compétence appropriée et une mesure corrective adéquate.}

Objectifs pédagogiques

• Définir un vide réglementaire comme un décalage entre la rapidité des évolutions technologiques et l’action fédérale disponible.
• Comparer la législation, l’élaboration de règles, la mise en œuvre administrative, le contentieux et la transaction en tant que mécanismes de gouvernance distincts.
• Expliquer pourquoi le retard fédéral peut encourager l’action des États tout en laissant irrésolues les questions de préemption, de compétence juridictionnelle et de mesures correctives.

Supposons que le moyen le plus rapide de modifier le code d’une plateforme soit un engagement négocié, tandis que la voie la plus lente soit une loi adoptée par une assemblée législative. Quelle voie repose sur le mandat démocratique le plus fort ? La réponse importe, car un vide réglementaire ne signifie pas que le droit a disparu. Cela signifie que les évolutions technologiques ou sociales ont progressé plus vite que la législation fédérale ou l’action des agences. Comme l’a établi le sous-chapitre précédent, l’action des États exige toujours un fondement juridique précis. Le problème institutionnel restant tient au calendrier : lorsque l’action fédérale avance lentement, quel mécanisme peut intervenir, et que gagne-t-on ou que perd-on lorsque la mise en œuvre du droit, plutôt que la législation, devient le moyen du changement ? La gouvernance s’exerce souvent par l’intermédiaire d’institutions qui se chevauchent, plutôt qu’au moyen d’un recueil unique de règles complet #(Baldwin, Cave, and Lodge, 2012, Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice).

Cinq façons dont les institutions peuvent façonner la conduite des plateformes

Les cinq mécanismes ci-dessous ne sont pas interchangeables. Ils diffèrent selon l’acteur qui intervient, l’autorité formelle dont il dispose, la rapidité avec laquelle la conduite peut évoluer et le fait que le résultat s’impose de manière générale ou seulement dans le cadre d’un litige donné.

%FULL[infograph] %Tableau comparatif présenté sous la forme d’un schéma visuel montrant, pour la législation, l’élaboration de règles, les mesures administratives de mise en œuvre, le contentieux et les accords transactionnels, l’acteur principal, la rapidité, la portée et le type d’obligation.

| Mécanisme | Acteur principal et autorité formelle | Rapidité et portée typiques | Forme de l’obligation | Mandat démocratique et pérennité | Principale limite | | -------------------------- | ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- | --------------------------------------------------------------------------------- | -------------------------------------------------------------------------- | -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- | ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- | | Législation | Le législateur fédéral ou celui d’un État adopte une loi dans le cadre de sa compétence constitutionnelle | Généralement plus lente ; potentiellement large et d’application générale | Exigence légale | Mandat législatif direct ; peut être durable, mais peut être modifié, abrogé ou contesté | Suppose un accord politique et reste soumise à la préemption fédérale ainsi qu’aux limites constitutionnelles | | Élaboration de règles | Une agence fédérale ou d’un État agit en vertu d’une habilitation législative déléguée et des procédures requises | Moyenne à lente ; s’applique généralement aux entités concernées | Règle de l’agence ayant force de loi si elle est valide | Mandat indirect fondé sur la législation et la procédure suivie par l’agence ; peut rester en vigueur jusqu’à sa modification ou son annulation | Aucune élaboration de règles valide sans délégation, procédure et autorité législative suffisantes | | Mesures administratives de mise en œuvre | Une agence ou le procureur général habilité d’un État enquête et applique le droit existant | Souvent plus rapide ; généralement ciblée sur une conduite ou des entités relevant de sa compétence | Avertissement, demande, injonction ou autre mesure de mise en œuvre, selon le contexte | Tire son autorité du droit existant ; généralement plus limitée qu’une nouvelle loi | Un avertissement ne constitue pas automatiquement une mesure de mise en œuvre contraignante, et les mesures de mise en œuvre ne peuvent pas créer une obligation générale entièrement nouvelle | | Contentieux | Le procureur général d’un État, une agence, une partie privée ou un autre demandeur habilité demande à un tribunal de statuer sur des griefs | Variable et souvent plus lente ; limitée par les griefs, les parties, la compétence et le jugement | Jugement du tribunal et mesure de réparation autorisée | Résultat tranché judiciairement ; peut clarifier le droit, mais est susceptible d’appel et ne s’impose pas automatiquement à toutes les plateformes | Les allégations formulées dans une plainte ne constituent pas des constatations judiciaires | | Accord transactionnel | Le demandeur et le défendeur négocient ; un tribunal peut approuver le résultat | Souvent plus rapide qu’un procès ; axé sur les parties nommément désignées et les conditions convenues | Obligation de mise en conformité négociée | La portée de l’engagement dépend de l’accord ; un consent decree peut être exécuté par un tribunal, tandis qu’un engagement volontaire de mise en conformité dépend du droit applicable et de ses conditions | Un accord transactionnel n’est pas une loi et ne crée généralement pas de précédent universel |

La législation modifie le droit lui-même. Le législateur peut établir une exigence d’application générale, sous réserve de sa compétence constitutionnelle et de toute préemption fédérale. Ses procédures peuvent être lentes, car les propositions doivent passer par des négociations politiques, des votes et des procédures exécutives. Cette lenteur peut conférer un mandat démocratique direct plus fort qu’un accord privé.

L’élaboration de règles permet à une agence de préciser les détails réglementaires lorsqu’une loi lui a délégué une compétence suffisante. Une règle de l’agence peut s’appliquer largement à une catégorie de conduites réglementées, mais l’agence doit rester dans les limites de l’habilitation que lui confère la loi et suivre les procédures applicables. L’élaboration de règles a donc une portée plus générale qu’une mesure de mise en œuvre isolée, mais elle ne tire pas son autorité du seul fait qu’une agence estime qu’une politique serait utile.

Les mesures administratives de mise en œuvre appliquent les exigences légales existantes. Une agence fédérale, une agence d’un État ou le procureur général d’un État peut enquêter, demander des informations, adresser un avertissement ou poursuivre une violation lorsqu’il y est habilité. Une demande civile d’enquête (CID) ou une assignation peut servir à obtenir des informations ; elle ne constitue pas en elle-même une constatation définitive de l’existence d’une conduite fautive. Un avertissement peut faire connaître les préoccupations d’une agence ou inviter à se mettre en conformité, mais son effet juridique dépend de l’autorité invoquée et du cadre procédural.

Le contentieux recourt à un tribunal pour examiner des prétentions juridiques et demander une réparation. Le dépôt d’une action en justice ouvre une procédure ; il ne crée pas une règle nationale. Une plainte contient des allégations. Des éléments de preuve peuvent étayer ces allégations, mais seule une décision judiciaire produit une constatation tranchée par un tribunal. La réparation qui en résulte dépend des prétentions, des parties, de la compétence juridictionnelle et du jugement.

La transaction est un règlement négocié. Elle peut imposer des changements importants aux produits ou aux activités, mais l’obligation repose normalement sur l’accord et sur les parties. Une ordonnance sur consentement est une transaction à laquelle un tribunal confère la forme d’une ordonnance judiciaire. Un engagement de conformité volontaire est un engagement négocié dont le caractère exécutoire dépend du droit applicable et de ses stipulations. Aucune de ces deux formes ne constitue automatiquement une loi. Une transaction peut modifier les pratiques sans déterminer si chaque allégation est juridiquement fondée, question examinée dans les débats sur la justice négociée #(Fiss, 1984, Against Settlement).

Le parcours d’exécution en huit étapes utilisé dans ce cours aide à maintenir ces catégories séparées. On peut le lire comme un cheminement allant d’une préoccupation, en passant par le fondement juridique et les éléments de preuve, la coordination et le choix du mécanisme, jusqu’au contentieux ou à la négociation, à la réparation ou à l’engagement, puis à la mise en œuvre ou au réexamen. Il s’agit d’une carte analytique, et non d’une procédure universelle obligatoire ; les exigences propres à chaque juridiction diffèrent.

flowchart LR
  n1["Préoccupation signalée"] --> n2["Fondement juridique"]
  n2 --> n3["Collecte d’éléments de preuve"]
  n3 --> n4["Coordination"]
  n4 --> n5["Choix du mécanisme"]
  n5 --> n6["Contentieux ou transaction"]
  n6 --> n7["Réparation ou engagement"]
  n7 --> n8["Mise en œuvre et réexamen"]

La comparaison centrale ne se résume donc pas à opposer le « rapide » au « lent ». Une transaction rapide peut modifier rapidement les activités d’un défendeur, tandis qu’une loi peut créer une règle plus large et plus durable. Un contentieux peut aboutir à une constatation tranchée par un tribunal, tandis qu’une mesure d’exécution ou une transaction peut régler une conduite sans décision judiciaire définitive. Le choix de l’instrument détermine à la fois ce qui change et le type d’autorité que représente ce changement.

Pourquoi les retards fédéraux favorisent l’action des États

Une lacune réglementaire apparaît lorsque la législation fédérale ou l’action d’une agence n’évolue pas au même rythme qu’une technologie ou qu’un problème social en mutation. Le blocage fédéral permet d’expliquer pourquoi cela peut se produire, mais ce blocage a plusieurs causes : la polarisation politique, une direction divisée, une compétence législative limitée, des contraintes budgétaires, la lenteur des procédures législatives et la résistance des tribunaux. L’impasse législative résulte souvent de l’accumulation de points de veto institutionnels plutôt que d’un obstacle unique #(Binder, 2003, Stalemate: Causes and Consequences of Legislative Gridlock) #(Jones, Sulkin, and Larsen, 2003, Policy Punctuations in American Political Institutions).

Les retards fédéraux peuvent inciter les États à agir, car ceux-ci peuvent néanmoins disposer d’une compétence concurrente. Le fédéralisme n’est pas une règle simple selon laquelle un niveau de gouvernement n’intervient que lorsque l’autre reste silencieux. Il s’agit d’un système dans lequel les institutions fédérales et étatiques peuvent traiter simultanément des problèmes liés, sous réserve des limites constitutionnelles et législatives #(Bednar, 2008, The Robust Federation: Principles of Design). Les compétences de police des États, les lois étatiques UDAP régissant les actes ou pratiques déloyaux ou trompeurs, les lois étatiques sur la protection de la vie privée, les pouvoirs issus de la common law et la compétence de parens patriae peuvent constituer des fondements juridiques possibles. La compétence exacte d’un procureur général d’un État ou d’une agence étatique dépend de la juridiction concernée.

Les rôles institutionnels diffèrent :

• Une législature d’État peut adopter une loi étatique, créant ainsi une nouvelle obligation juridique dans le cadre de ses compétences.
• Un procureur général d’un État peut enquêter et faire appliquer les lois existantes, utiliser une demande d’enquête civile (CID) ou une citation à comparaître lorsque la loi l’y autorise, engager une action en justice ou négocier un accord transactionnel. Un procureur général ne peut pas créer une loi par la seule annonce d’une politique.
• Une agence étatique peut édicter des règles lorsque la législature lui a délégué cette compétence et peut mener des procédures administratives de mise en œuvre.
• Un tribunal peut statuer sur des demandes et accorder les réparations prévues par la loi. Il ne transforme pas automatiquement une action en justice en injonction législative nationale.
• Une coalition de plusieurs États peut coordonner des enquêtes ou des actions en justice entre plusieurs États. La coordination peut accroître les ressources et le pouvoir de négociation, mais elle ne fusionne pas les compétences des États avec celles du gouvernement fédéral.

La séquence peut être résumée comme suit :

flowchart TD
  n1["Évolution technologique rapide"] --> n2["Retard fédéral"]
  n2 --> n3["Lacune réglementaire"]
  n3 --> n4["Enquête ou action d’un État"]
  n4 --> n5["Réponse opérationnelle de la plateforme"]
  n5 --> n6["Effet de débordement pratique"]
  n2 --> n7["Les contraintes juridiques existantes demeurent applicables"]
  n7 --> n8["Préemption, compétence juridictionnelle, réparation et contrôle constitutionnel"]

La distinction la plus importante est celle entre compétence juridique formelle et influence nationale pratique. La compétence juridique formelle pose les questions suivantes : qui est juridiquement tenu, par quel instrument, en vertu de quelle loi et dans quelle juridiction ? L’influence nationale pratique pose une autre question : la plateforme a-t-elle modifié ses opérations à l’échelle nationale parce qu’il était coûteux ou peu pratique de maintenir plusieurs systèmes propres à chaque État ?

Imaginons, par exemple, qu’une plateforme conclue un accord transactionnel avec un groupe d’États, puis applique le changement opérationnel convenu dans l’ensemble du pays. Ce changement peut fonctionner comme une politique nationale de fait du fait du choix de mise en œuvre de la plateforme. Il peut produire un effet de débordement pratique au-delà des États qui sont intervenus. Pourtant, l’obligation formelle découlant de l’accord peut toujours s’appliquer uniquement au défendeur et conformément aux modalités de l’accord. Il ne s’agit ni d’une législation nationale contraignante ni d’un précédent judiciaire universel. La question de savoir si une plateforme adopte effectivement un système national relève des faits, et non d’une présomption juridique. Les travaux de recherche sur la diffusion de la réglementation décrivent comment les règles d’une juridiction peuvent influencer les comportements ailleurs sans régir formellement chaque acteur #(Vogel, 1995, Trading Up: Consumer and Environmental Regulation in a Global Economy) #(Bradford, 2012, The Brussels Effect).

Les retards fédéraux n’effacent pas non plus les limites applicables. La préemption fédérale peut écarter le droit d’un État lorsque le droit fédéral l’emporte expressément ou implicitement, ou lorsque les exigences de l’État entrent en conflit avec la compétence fédérale. La compétence juridictionnelle concerne le pouvoir d’un tribunal ou d’une agence à l’égard des parties, du comportement ou du litige. La clause de commerce dormante peut limiter les mesures étatiques qui discriminent le commerce interétatique ou lui imposent une charge excessive, mais son application dépend de la conception et des effets de la loi. Le Premier Amendement et l’article 230 peuvent également devenir pertinents selon la demande invoquée ; leur présence ne permet pas de trancher à l’avance tous les litiges.

Enfin, une réparation doit être adaptée au fondement juridique et à la procédure concernés. Une modification opérationnelle demandée, une mesure structurelle ou la désignation d’un contrôleur de conformité nécessitent une compétence ou un accord approprié. Le fait qu’une réparation étatique affecte un produit national ne la rend pas, à lui seul, inconstitutionnelle. Les effets nationaux peuvent compter dans l’analyse, mais ils ne remplacent pas l’examen de la préemption, de la compétence juridictionnelle, des principes constitutionnels et de la conception concrète de la réparation.

Conclusion

Une lacune réglementaire est un problème de calendrier, pas un blanc-seing juridique. Le blocage fédéral peut ralentir l’adoption de lois ou l’action des agences, tout en laissant en place l’autorité fédérale, l’autorité des États, les limites constitutionnelles et les voies de recours judiciaires. Les cinq mécanismes de gouvernance apportent des réponses différentes : la législation établit le droit général ; l’élaboration réglementaire développe les exigences réglementaires déléguées ; l’action administrative fait appliquer le droit existant ; le contentieux vise une résolution judiciaire ; et la transaction crée des engagements négociés. Leur rapidité, leur portée, leur légitimité démocratique et leur durabilité diffèrent.

Un bref exercice formatif de classification permet de saisir ces distinctions : une nouvelle loi relève de la législation, une règle d’agence de l’élaboration réglementaire, un avertissement peut constituer une communication administrative, mais ne correspond pas automatiquement à une mesure d’exécution achevée, une action en justice déposée relève du contentieux, et la réforme négociée d’un produit relève d’une transaction. La question du droit de la vie privée appelle la même réponse : si le Congrès n’a pas adopté de loi nationale générale sur la vie privée, les États ne peuvent pas, pour autant, imposer n’importe quelle exigence en la matière. L’analyse pertinente consiste toujours à déterminer quel fondement juridique s’applique, si une préemption fédérale ou des limites constitutionnelles interviennent, si la juridiction saisie est compétente et si le recours demandé est autorisé. Ces distinctions préparent le terrain du chapitre 2, où la constitution de coalitions devient une stratégie permettant de transformer une autorité étatique dispersée en pression coordonnée, ainsi que du dernier chapitre, qui évalue les résultats en distinguant l’autorité juridique formelle de l’influence nationale concrète.

Chapitre 2 : De bureaux distincts à un levier collectif

{Un État peut disposer de l’autorité juridique formelle nécessaire pour contester une plateforme nationale tout en ne possédant pas la capacité pratique d’enquêter, d’engager des poursuites et d’obtenir seul un recours effectif. Cette insuffisance de levier à l’échelle d’un seul État résulte de trois problèmes interdépendants :

• Asymétrie des ressources : les plateformes peuvent disposer d’équipes juridiques, techniques, économiques et d’analyse des données plus importantes, même si les procureurs généraux des États peuvent posséder des outils particuliers, tels que les demandes civiles d’enquête, les assignations, les plaintes de consommateurs et les éléments de preuve relevant de l’intérêt général.
• Frictions juridictionnelles : les comportements, les employés, les contrats et les données peuvent s’étendre sur plusieurs territoires. Les États doivent rattacher le comportement et le préjudice à l’autorité applicable tout en anticipant les arguments fondés sur la préemption fédérale, la clause de commerce dormant, le Premier Amendement ou la section 230.
• Impact géographique fragmenté : les plaintes, les utilisateurs concernés et les documents pertinents peuvent être répartis entre plusieurs États, ce qui rend difficile pour un seul bureau d’apercevoir l’ensemble du phénomène.

Une coalition multijuridictionnelle répond à ces désavantages pratiques en mettant en commun le personnel, les experts, les financements, les éléments de preuve et la stratégie contentieuse, tout en préservant la souveraineté distincte de chaque État et ses propres fondements juridiques. Cette coopération relève généralement d’une collaboration intergouvernementale informelle, et non de la création d’une agence fédérale ou d’un régulateur national. Elle illustre une gouvernance polycentrique, dans laquelle plusieurs institutions publiques se coordonnent autour d’un problème commun sans fusionner. Les structures de coalition peuvent comprendre des responsables exécutifs, des équipes chargées de la stratégie juridique, des enquêteurs techniques et des États participants qui apportent des éléments de preuve et du personnel locaux.

La coordination peut réduire les doublons et accroître la pression en faveur d’un règlement, mais elle crée ses propres difficultés. Les États peuvent appliquer des lois différentes et être soumis à des règles différentes en matière de confidentialité, d’accès aux documents publics, d’objectifs contentieux et de réparations privilégiées. Le partage d’informations exige des garanties concernant le secret professionnel, les données commerciales et personnelles sensibles, la sécurité, l’admissibilité et l’inégalité des contributions. La taille de la coalition ne suffit pas à établir des arguments plus solides : le levier pratique dépend du principal goulot d’étranglement de la coalition, qu’il s’agisse de l’expertise technique, des éléments de preuve, des ressources ou de la gouvernance.

La voie de la mise en œuvre suit le passage de la préoccupation à l’action coordonnée :

1. Identifier le préjudice suspecté au moyen de plaintes, de rapports ou d’indicateurs préliminaires.
2. Mettre le comportement en regard des fondements juridiques disponibles, tels que les théories UDAP, de protection de la vie privée, de common law, de pouvoir de police ou de parens patriae.
3. Évaluer l’insuffisance de levier pratique.
4. Former une coalition et répartir les responsabilités.
5. Enquêter au moyen de demandes civiles d’enquête, d’assignations, d’entretiens, de mesures d’instruction, de référentiels partagés et d’analyses d’experts.
6. Choisir entre une action fédérale, des actions étatiques parallèles, une approche combinée ou un règlement.
7. Préciser et mettre en œuvre des obligations exécutoires.
8. Contrôler le respect des obligations et évaluer les effets pratiques.

Le principe central est la preuve d’abord. Une allégation est l’affirmation d’un éventuel comportement fautif, tandis que les éléments de preuve étayent ou contestent cette affirmation. Les demandes d’enquête et les mesures d’instruction contribuent à constituer un dossier factuel, mais n’établissent pas automatiquement la pertinence, l’authenticité, l’admissibilité, le lien de causalité ou la responsabilité. Un dossier défendable doit relier le comportement contesté à une exposition ou à un mécanisme, à un préjudice juridiquement reconnu et à une réparation qui répond à ce préjudice. La corrélation, y compris les associations entre l’utilisation d’une plateforme et des effets défavorables, ne prouve pas à elle seule qu’une fonctionnalité particulière a causé un préjudice juridique particulier.

Le choix du forum implique également des compromis. Une plainte fédérale centralisée peut rendre l’instruction et la présentation des expertises plus efficaces, mais elle introduit des risques juridictionnels et stratégiques. Les actions étatiques parallèles préservent les fondements juridiques et les forums propres à chaque État, mais peuvent entraîner des doublons ou des résultats incohérents. Une approche combinée préserve la souplesse tout en augmentant les coûts et les exigences de coordination.

Les moyens de défense des plateformes nécessitent une analyse propre à chaque demande plutôt que le recours à des étiquettes. La section 230 peut protéger les demandes qui traitent une plateforme comme l’éditeur ou le locuteur de contenus de tiers, mais elle n’immunise pas nécessairement les demandes concernant la conception propre du produit par l’entreprise, ses déclarations commerciales ou ses pratiques en matière de données. De même, le Premier Amendement peut protéger certains choix éditoriaux concernant le classement, la recommandation ou la modération, mais pas nécessairement toutes les pratiques techniques, commerciales ou organisationnelles. Les tribunaux doivent examiner le comportement effectivement contesté, la fonction concernée et la réparation demandée.

Après l’enquête ou le dépôt de l’action, les États et les plateformes mettent en balance les avantages d’un procès avec les risques et les coûts de la poursuite du contentieux. Un procès peut aboutir à une décision juridictionnelle, à un précédent ou à une réparation judiciaire plus large, mais il peut également être long, coûteux, incertain et susceptible d’appel. Un règlement peut permettre des réformes plus rapides et plus prévisibles et réduire l’exposition au contentieux, mais il n’établit généralement ni responsabilité ni précédent. Il peut également compromettre la possibilité d’obtenir une décision judiciaire définitive. Un règlement est donc un engagement négocié, et non automatiquement un aveu, une réglementation ou une décision juridictionnelle.

L’instrument juridique détermine la solidité et la portée d’une résolution :

• Un accord transactionnel crée des obligations négociées conformément à ses stipulations.
• Une ordonnance sur consentement est une ordonnance issue d’un accord transactionnel, approuvée par un tribunal et exécutoire devant celui-ci, qui lie généralement les parties visées plutôt que des entreprises sans lien avec l’affaire.
• Un engagement de conformité volontaire est un instrument distinct relevant du droit des États, dont la portée dépend du droit applicable et de ses stipulations précises.
• Les sanctions civiles mettent l’accent sur la sanction et la dissuasion.
• La restitution vise à indemniser les consommateurs concernés.
• Les mesures structurelles modifient les produits, les systèmes, les pratiques en matière de données, les interfaces, les informations communiquées ou les processus organisationnels.
• Un contrôleur de la conformité évalue si les réformes prescrites ont été mises en œuvre.

Des mesures structurelles efficaces exigent des obligations claires, des normes mesurables, des échéances, des obligations de rendre compte, un accès aux systèmes et aux documents pertinents, des périodes de contrôle définies et des conséquences en cas de non-conformité. Le contrôle peut vérifier si une fonctionnalité ou un processus requis a été mis en œuvre, mais il ne peut pas nécessairement démontrer que la réforme a éliminé chacun des préjudices allégués. Des versements financiers peuvent dissuader ou indemniser sans modifier le produit ou la pratique sous-jacente en matière de données.

Une résolution adoptée au niveau d’un État ou par plusieurs États peut produire un effet d’entraînement pratique si une plateforme adopte un système à l’échelle nationale parce qu’il est coûteux ou techniquement difficile de maintenir des systèmes différents selon les États. La politique nationale de fait qui en résulte reflète la mise en œuvre opérationnelle et la standardisation des activités de l’entreprise, et non une législation nationale ni une règle contraignante pour des entreprises sans lien avec l’affaire. Les plateformes peuvent également recourir au géorepérage ou à d’autres outils pour limiter géographiquement la portée des réformes. Ainsi, une coalition peut influencer les pratiques à l’échelle nationale sans disposer d’une compétence nationale formelle.

L’enseignement central de ce chapitre est que l’action collective mutualise les capacités sans mutualiser la souveraineté. Les coalitions peuvent renforcer les éléments de preuve, l’expertise, la coordination, le pouvoir de négociation et la mise en œuvre, mais elles ne peuvent se substituer à une base juridique solide, à la preuve d’un lien de causalité et d’un préjudice, ni à une mesure corrective soigneusement conçue. Une large assise politique, notamment grâce à une direction bipartisane, peut renforcer la légitimité publique et le soutien institutionnel, mais elle ne prouve ni la véracité des allégations ni le bien-fondé juridique d’une affaire. Il est essentiel, pour évaluer l’action des États contre les plateformes, de distinguer les allégations, les éléments de preuve, les accords transactionnels, les mesures réglementaires, les conclusions rendues par une autorité juridictionnelle, la compétence formelle et l’effet d’entraînement pratique.}

2.1 : L’action collective face à l’asymétrie des ressources

{Un État isolé peut disposer de l’autorité légale nécessaire pour agir contre une grande plateforme tout en étant confronté à un déficit de levier d’action d’un État isolé : effectifs et expertise limités, difficultés juridictionnelles transfrontalières et éléments attestant le préjudice répartis entre de nombreux États. Ces désavantages pratiques influent sur l’enquête, les coûts du contentieux, le calendrier et le pouvoir de négociation, mais ils ne déterminent pas automatiquement l’issue d’une action.

Une coalition interétatique permet aux États de mettre en commun leurs avocats, leurs enquêteurs, leurs experts techniques, leurs données et leurs financements, tout en préservant la souveraineté distincte et les actions en justice propres à chacun. Il s’agit généralement d’une collaboration intergouvernementale informelle, et non de la création d’un nouveau régulateur fédéral ou d’un accord interétatique approuvé par le Congrès. Les États peuvent donc conserver des lois, des procédures, des priorités et des mesures correctives différentes.

Le travail d’une coalition suit généralement un parcours en huit étapes :

1. Identifier un préjudice éventuel.
2. Évaluer l’autorité légale et les lacunes.
3. Mettre en commun les ressources.
4. Coordonner les enquêtes et les éléments de preuve.
5. Engager une action en justice lorsque cela est nécessaire.
6. Négocier les mesures correctives.
7. Rendre les obligations précises et exécutoires.
8. Contrôler le respect des obligations.

Cette coordination peut accroître la pression en faveur d’un règlement, améliorer l’analyse factuelle, réduire les doublons et inciter une plateforme à adopter des changements plus larges dans ses produits ou ses pratiques de conformité. Toutefois, une coalition ne crée pas de droit national et n’étend pas automatiquement l’autorité des États. Tout effet à l’échelle nationale peut résulter d’un effet d’entraînement volontaire ou pratique, plutôt que d’une règle nationale formellement contraignante.

Plusieurs catégories doivent rester distinctes :

• Une allégation est une prétention formulée, et non une preuve.
• Les éléments de preuve étayent ou contestent une prétention et doivent être évalués au regard de leur fiabilité et de leur recevabilité juridique.
• Un règlement consigne des engagements négociés et n’établit pas nécessairement qu’une violation a été commise.
• Une action réglementaire s’appuie sur une compétence réglementaire déléguée ; un contentieux engagé par une coalition ne constitue pas automatiquement une action réglementaire.
• Une constatation issue d’une décision juridictionnelle est une détermination du tribunal fondée sur le dossier juridique.

Une direction bipartite peut élargir le soutien politique et témoigner d’une légitimité institutionnelle, mais elle ne prouve ni la responsabilité, ni la suffisance juridique, ni la véracité des allégations. Les coalitions efficaces doivent également se doter de mécanismes de gouvernance pour gérer la participation inégale, les règles de confidentialité, le partage d’informations, la diversité des mesures correctives et le suivi à long terme.

À retenir : la coordination interétatique met en commun les capacités sans mettre en commun la souveraineté. Son principal avantage réside dans un pouvoir pratique de négociation et d’enquête accru, et non dans une extension automatique de l’autorité juridique formelle.}

Le chapitre 1 a établi qu’un État doit identifier un fondement juridique précis avant d’agir. Cette autorité ne supprime pas le désavantage pratique que représente le fait de devoir affronter seul une plateforme nationale. La question centrale de Jordan est donc précise : si un État rejoint d’autres États, acquiert-il une nouvelle autorité juridique ou améliore-t-il principalement sa position de négociation ? La réponse est généralement la seconde. Dans le cadre du fédéralisme, les États conservent des rôles souverains distincts tout en coordonnant suffisamment leurs capacités pour enquêter, engager des actions en justice, négocier et contrôler des pratiques qui franchissent les frontières des États.

Objectifs d’apprentissage : À la fin de ce sous-chapitre, vous devriez être capable de :

• Expliquer pourquoi un État isolé peut être désavantagé par ses ressources limitées, les difficultés juridictionnelles et la fragmentation des effets.
• Décrire comment une coalition interétatique organise les capacités juridiques, techniques, d’enquête et politiques.
• Évaluer comment une direction bipartite peut élargir le soutien politique sans prouver la véracité des allégations.

Pourquoi un État peut éprouver des difficultés à agir seul

Dans un système fédéral, l’autorité est répartie entre les gouvernements des États et le gouvernement fédéral. Le procureur général d’un État peut s’appuyer sur les pouvoirs de police de l’État, c’est-à-dire les pouvoirs visant à protéger la santé publique, la sécurité, le bien-être et les consommateurs. Selon la juridiction, d’autres fondements juridiques peuvent inclure les lois UDAP régissant les actes ou pratiques déloyaux ou trompeurs, les lois étatiques relatives à la protection de la vie privée, les pouvoirs issus de la common law ou les pouvoirs parens patriae visant à protéger certains intérêts collectifs de l’État. La possibilité d’invoquer un moyen donné demeure propre à chaque juridiction.

Un écart de levier propre à un seul État est la différence entre le fait de disposer d’une autorité juridique formelle et celui de disposer d’une capacité pratique suffisante pour obtenir des informations, soutenir une procédure et obtenir une réparation significative face à un adversaire beaucoup plus puissant. Cet écart ne signifie pas qu’une action engagée par un seul État est inefficace. Il signifie que l’État peut être confronté à des désavantages qui influent sur le calendrier, les coûts, les éléments de preuve et le pouvoir de négociation.

Trois désavantages interagissent fréquemment :

• Asymétrie des ressources : Une grande plateforme technologique peut mobiliser d’importantes équipes juridiques, des experts techniques, des économistes, des analystes de données et des ressources financières considérables. Une division juridique d’un État peut disposer de moins de personnel et d’une capacité moindre à soutenir une procédure longue et techniquement complexe. L’asymétrie des ressources peut influer sur la gestion de la communication des pièces, l’accès aux experts et la rapidité de l’enquête. Elle ne détermine pas l’issue juridique ; le procureur général d’un État peut disposer de demandes d’enquête civiles, d’assignations, de plaintes de consommateurs et d’éléments de preuve relevant de l’intérêt public auxquels les parties privées n’ont pas accès. Les travaux de recherche sur les acteurs judiciaires récurrents montrent que l’expérience et les ressources peuvent créer des avantages structurels dans les contentieux, tout en reconnaissant que les acteurs publics disposent de pouvoirs qui leur sont propres #(Galanter, 1974, Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change).

• Frottements juridictionnels : Une plateforme peut exercer ses activités au moyen de systèmes, de salariés, de contrats et de données situés dans plusieurs juridictions. Un État doit rattacher le comportement contesté et le préjudice qui en résulte à son autorité juridique. La plateforme peut également invoquer la préemption fédérale, c’est-à-dire le fait que le droit fédéral écarte le droit des États, ou soulever des arguments constitutionnels fondés sur la clause du commerce dormant ou sur le Premier Amendement. La section 230 peut également être pertinente pour certains arguments juridiques liés aux plateformes. La pertinence et la solidité de ces arguments dépendent du moyen invoqué et de la juridiction saisie.

• Impact géographique fragmenté : Le préjudice peut être subi par des utilisateurs dans de nombreux États, mais aucun État pris isolément ne dispose nécessairement d’une vision factuelle complète. Les plaintes, les groupes concernés et les documents pertinents peuvent être dispersés. Il peut être difficile pour un seul bureau de distinguer un phénomène local d’un phénomène plus large.

Ces désavantages concernent le levier pratique plutôt qu’une faiblesse juridique automatique. Un État disposant d’éléments de preuve solides, d’une loi claire et d’une réparation soigneusement circonscrite peut obtenir gain de cause seul. À l’inverse, une vaste coalition peut néanmoins présenter des moyens faibles si les éléments de preuve sont insuffisants ou si le droit ne permet pas d’accorder la réparation demandée. Une modification d’un produit à l’échelle nationale ne dépasse pas nécessairement non plus le pouvoir de réparation d’un État. Une plateforme peut décider volontairement d’adopter un système unique à l’échelle nationale parce qu’il est coûteux d’entretenir des systèmes différents. Cet effet pratique de propagation ne doit pas être confondu avec l’édiction, par un État, d’une règle formellement contraignante à l’échelle nationale.

Concevoir une coalition sans créer un nouveau régulateur national

Une coalition mult États est un dispositif dans lequel plusieurs États coordonnent leurs enquêtes, leurs experts, leurs actes de procédure, leur stratégie contentieuse ou leur stratégie de règlement, tout en conservant des revendications souveraines distinctes. Chaque État reste responsable de sa propre compétence juridique, de ses exigences procédurales et de ses décisions finales. La coalition renforce les capacités sans devenir une agence fédérale.

Ce dispositif relève généralement d’une collaboration intergouvernementale informelle, et non d’un accord interétatique approuvé par le Congrès. Un accord interétatique est un accord formel entre États qui peut nécessiter une approbation juridique spécifique. La collaboration informelle est plus flexible, mais elle peut faire apparaître des différences concernant les règles de confidentialité, les pratiques de partage d’informations, les effectifs, la gouvernance et l’approbation des règlements. Les membres de la coalition peuvent également être soumis à des lois différentes, connaître des situations de préjudice différentes, poursuivre des objectifs contentieux distincts ou privilégier des mesures correctives différentes. La coopération n’efface pas ces différences.

%FULL[infograph] %Un diagramme de réseau montrant un comité exécutif, une équipe chargée de la stratégie juridique, des enquêteurs techniques et spécialisés dans les données, ainsi que les membres généraux de la coalition, avec des flèches indiquant le partage d’informations et de ressources.

Une coalition peut répartir le travail entre plusieurs rôles :

• Un comité exécutif ou des responsables conjoints peuvent définir les priorités et communiquer avec d’autres services.
• Une équipe chargée de la stratégie juridique peut comparer les lois, élaborer les actes de procédure, coordonner les requêtes et évaluer le risque contentieux.
• Les enquêteurs techniques et spécialisés dans les données peuvent analyser la conception des produits, les processus internes, les documents et les expériences des consommateurs.
• Les membres généraux de la coalition peuvent apporter des plaintes, des éléments de preuve locaux, du temps de travail, des théories juridiques ou leur point de vue sur les mesures correctives.

La structure qui en résulte reflète une gouvernance polycentrique : plusieurs centres d’autorité se coordonnent autour d’un problème commun sans fusionner au sein d’une seule institution #(Ostrom, 1990, Governing the Commons). Elle répond également aux problèmes d’action collective. Le partage des experts et des coûts d’enquête peut réduire les doublons, même si les États peuvent être en désaccord sur les priorités ou tirer profit du travail réalisé par d’autres sans contribuer à parts égales #(Olson, 1965, The Logic of Collective Action).

Le parcours d’exécution en huit étapes montre comment une autorité dispersée peut se transformer en une pression pratique coordonnée. Les étapes sont analytiques plutôt que rigides. L’enquête et la négociation peuvent se chevaucher, et le contentieux peut commencer avant la conclusion des discussions transactionnelles.

| Étape | Autorité et objectif | Principal outil | Moment | Principale limite | | ---------------------------- | --------------------------------------------------------------------------------- | ---------------------------------------------------------------------------- | --------------------------------------------------------- | ------------------------------------------------------------------- | | 1. Identifier le préjudice | Déterminer si le comportement signalé peut affecter les consommateurs ou d’autres intérêts publics | Plaintes, documents publics, demandes préliminaires | Avant toute action formelle | Les signalements et les allégations ne constituent pas encore des preuves | | 2. Évaluer les compétences et les lacunes | Mettre en regard le comportement suspecté avec le droit étatique disponible et identifier les lacunes réglementaires | Recherche juridique et analyse de compétence | Évaluation initiale | Des limites légales, la préemption et des moyens de défense constitutionnels peuvent s’appliquer | | 3. Mettre en commun les ressources | Réduire l’écart de rapport de force d’un État agissant seul | Personnel, experts, financements et compétences partagés | Après l’apparition de préoccupations communes | La participation et les contributions peuvent varier | | 4. Coordonner l’enquête | Constituer un dossier factuel plus complet dans plusieurs ressorts | Demandes civiles d’enquête, assignations, entretiens et protocoles de données | Avant ou parallèlement au contentieux | Les règles de confidentialité et de partage d’informations varient | | 5. Engager un contentieux | Présenter à un tribunal des demandes juridiquement suffisantes | Plaintes, requêtes, communication des pièces et témoignages d’experts | Lorsqu’une décision formelle ou une pression contentieuse est nécessaire | Les tribunaux contrôlent la procédure, les preuves et l’interprétation du droit | | 6. Négocier les mesures correctives | Résoudre les incertitudes et obtenir des obligations correctives | Transaction, engagement volontaire de conformité ou décret d’accord | Pendant ou après l’enquête ou le contentieux | Une résolution négociée ne constitue pas automatiquement une constatation issue d’une décision juridictionnelle | | 7. Garantir l’exécution | Rendre les engagements suffisamment précis pour être mis en œuvre et exécutés | Ordonnances approuvées par un tribunal, obligations de rendre compte, échéances ou autres conditions définies | Au moment du règlement | Les engagements vagues ou insuffisamment autorisés sont plus difficiles à faire respecter | | 8. Surveiller le respect des obligations | Déterminer si les obligations sont exécutées | Rapports, audits, demandes de suivi ou contrôleur du respect des obligations lorsqu’il en est prévu | Après le règlement | Le suivi exige des ressources et une coopération continues |

Le parcours peut se résumer comme un passage de la capacité à la coordination, puis à la mise en œuvre :

flowchart LR
  n1["Lacune dans le pouvoir d’action d’un seul État"] -->|"mise en commun des capacités"| n2["Coalition d’États"]
  n2 -->|"coordonner les éléments de preuve et les actes de procédure"| n3["Actions souveraines distinctes"]
  n2 -->|"recourir à des responsables conjoints issus des deux partis"| n4["Signal politique plus large"]
  n2 -->|"gérer au moyen d’une collaboration informelle"| n5["Négociation et suivi"]
  n5 -->|"peut créer des retombées pratiques"| n6["Effet plus large sur les produits ou le respect des obligations"]

Supposons, dans le cadre d’un scénario hypothétique limité, que plusieurs États reçoivent des plaintes similaires concernant une pratique d’une plateforme. Jordan ne devrait pas en conclure que la coalition a créé une loi nationale. Les États doivent toujours établir leurs propres actions en justice. La coalition peut toutefois faciliter la comparaison des éléments de preuve, le recours à des experts techniques, la coordination des actes de procédure et la présentation à la plateforme d’un risque accru de règlement. Il s’agit d’une évolution du rapport de force dans la négociation, et non nécessairement d’une modification de l’autorité juridique formelle. La coordination menée par les États peut néanmoins contribuer, en pratique, à l’élaboration des politiques nationales #(Nolette, 2015, Federalism on Trial: State Attorneys General and National Policymaking in Contemporary America).

Les catégories utilisées pour décrire l’affaire doivent rester distinctes :

• Une allégation est une affirmation formulée par un service chargé de l’enquête ou par une partie.
• Les éléments de preuve sont les informations présentées pour étayer ou contester cette affirmation ; leur portée juridique peut dépendre de leur recevabilité, de leur fiabilité et du contexte.
• Un règlement consigne des engagements négociés. Il peut mettre fin à une incertitude sans déterminer si la violation alléguée a eu lieu.
• Une action réglementaire est une action menée en vertu d’une compétence réglementaire déléguée, comme l’élaboration de règles ou la mise en œuvre administrative de la réglementation. Un recours collectif mené par une coalition et un règlement ne constituent pas automatiquement une réglementation.
• Une conclusion rendue par une juridiction est une décision d’un tribunal prise après application des normes juridiques au dossier. Un règlement, la taille d’une coalition ou une participation bipartite ne sauraient se substituer à une telle décision.

Les deux parties peuvent parfois avoir intérêt à conclure un règlement, mais aucune n’y est tenue. Les États peuvent rechercher une mesure exécutoire tout en réduisant le coût, les délais et le risque d’un procès. Une plateforme peut préférer des obligations prévisibles à un contentieux prolongé ou à des systèmes incohérents d’un État à l’autre. Le caractère exécutoire dépend de l’instrument juridique, de la précision des engagements, de la portée de la mesure, des obligations de rendre compte, des modalités de suivi et des conséquences prévues en cas de non-respect. Une mesure structurelle, qui modifie les systèmes ou les pratiques d’une organisation plutôt que de se limiter à accorder une indemnisation, peut nécessiter des modalités de mise en œuvre et de suivi particulièrement claires.

Une direction bipartite illustre la différence entre ampleur politique et preuve factuelle. Les coalitions peuvent recourir à des responsables conjoints issus des deux grands partis politiques afin de signaler que l’action n’est pas exclusivement associée à un seul parti. Ce signal peut élargir le soutien du public ou des institutions, mais il ne prouve ni la responsabilité, ni la suffisance juridique, ni la véracité des allégations. Les procureurs généraux des États, qui sont élus, peuvent néanmoins continuer à répondre aux préférences de leurs administrés, à la visibilité publique et aux incitations électorales. La légitimité et le bien-fondé juridique sont des catégories distinctes, une distinction développée dans les recherches sur la légitimité institutionnelle #(Suchman, 1995, Managing Legitimacy: Strategic and Institutional Approaches). Le chapitre 3, sous-chapitre 3, revient sur ces incitations politiques et leurs limites institutionnelles.

Conclusion

L’action collective remédie à l’asymétrie des ressources en mettant en commun les capacités, sans mettre en commun la souveraineté. Le déficit de levier d’un État isolé apparaît lorsque des ressources limitées, les contraintes juridictionnelles et la dispersion géographique des effets rendent l’action unilatérale plus difficile, et non lorsqu’un État est nécessairement dépourvu de compétence. Une coalition de plusieurs États peut coordonner les experts, les éléments de preuve, les écritures, le contentieux, la stratégie transactionnelle et le suivi, tout en permettant à chaque procureur général d’État de conserver ses propres fondements juridiques et son pouvoir de décision.

La taille de la coalition ne constitue donc qu’une source possible de levier. Une évaluation rigoureuse doit mettre en balance la mise en commun des ressources, le partage des éléments de preuve, l’exposition à un règlement à l’échelle nationale et l’ampleur politique de la coalition, en fonction du principal obstacle propre à l’affaire. Une coalition politiquement large mais disposant de peu d’expertise technique peut gagner en visibilité et en capacité de coordination, tout en peinant à expliquer des pratiques complexes d’une plateforme ou à concevoir une mesure corrective applicable. À l’inverse, des éléments de preuve techniques solides, sans gouvernance efficace, peuvent susciter des désaccords internes. La collaboration informelle offre de la souplesse, mais la confidentialité, le partage d’informations, les comportements de passager clandestin et la diversité des mesures correctives exigent une gestion active #(Feiock, 2013, The Institutional Collective Action Framework). Le sous-chapitre suivant examine plus en détail le parcours de l’enquête et montre comment les capacités juridiques, techniques et opérationnelles sont réunies avant que les moyens soient éprouvés dans le cadre d’un contentieux ou traduits en obligations de conformité exécutoires.

2.2 : Les preuves d’abord — Enquête, dépôt de plainte et risque contentieux

{Une procédure d’exécution défendable se construit selon une démarche fondée d’abord sur les preuves :

1. Identifier le préjudice allégué au moyen de plaintes, de signalements ou d’indices préliminaires.
2. Relier le problème à un fondement juridique, tel que l’UDAP, le droit de la vie privée, la common law ou le pouvoir de parens patriae.
3. Évaluer les moyens de pression dont dispose concrètement l’État, notamment son accès à l’information, son expertise technique et ses ressources.
4. Former une coalition afin de mutualiser le personnel, les experts, le travail d’enquête et les coûts du contentieux.
5. Mener l’enquête au moyen d’outils tels que les demandes civiles d’enquête, les citations à comparaître, les mesures d’instruction, l’analyse technique et l’examen par des experts.
6. Déterminer si un contentieux, un règlement amiable ou les deux correspondent le mieux aux éléments factuels établis.

Une allégation n’est pas une preuve, un document d’enquête n’est pas la preuve d’une responsabilité, et un règlement négocié ne constitue pas une constatation juridictionnelle. L’enquête contribue à établir les faits, mais des désaccords peuvent subsister quant à la pertinence, au secret professionnel, à l’authenticité, à l’admissibilité, à l’interprétation, au lien de causalité et au préjudice.

Les coalitions peuvent réduire les doublons grâce à des référentiels partagés et à des mesures d’instruction coordonnées, mais elles ne deviennent pas pour autant un régulateur national. Chaque procureur général conserve ses pouvoirs et ses responsabilités propres. La coordination doit prendre en compte le secret professionnel, la confidentialité, la sécurité des données, les différences entre les régimes d’accès aux documents publics et les désaccords sur ce que les preuves permettent d’établir.

Les États peuvent choisir une plainte fédérale centralisée, des actions étatiques parallèles ou une stratégie combinée. Les procédures fédérales peuvent améliorer la coordination, mais elles entraînent des arbitrages en matière de compétence et de stratégie. Les actions étatiques préservent les compétences propres à chaque État, mais présentent un risque de chevauchement et d’issues divergentes. Le choix du for dépend également du fédéralisme, d’une éventuelle préemption fédérale et des limites imposées par la Dormant Commerce Clause.

Les moyens de défense des plateformes dépendent des agissements effectivement contestés, et non des étiquettes qui leur sont apposées. La section 230 peut protéger les demandes qui traitent une plateforme comme l’éditeur de contenus de tiers, mais elle n’interdit pas automatiquement les demandes portant sur la conception propre de la plateforme, ses déclarations ou ses pratiques en matière de données. Le Premier Amendement peut protéger de véritables choix éditoriaux, mais toute fonction technique, commerciale ou de conception de produit ne constitue pas pour autant une conduite expressive.

Un dossier solide doit relier les agissements contestés à un mécanisme d’exposition, à un préjudice juridiquement reconnu et à une mesure corrective appropriée. Une corrélation n’établit pas à elle seule un lien de causalité. La pluralité des causes, l’incertitude des mesures et les interprétations divergentes des experts peuvent affaiblir la demande.

Un règlement peut être préférable lorsque le contentieux est coûteux ou juridiquement incertain. Sa valeur dépend de l’existence d’obligations claires, de normes mesurables, de mécanismes de suivi ou de vérification, d’une durée définie et de modalités d’exécution. Les consent decrees et les engagements volontaires de mise en conformité n’ont pas la même force juridique, tandis que les contrôleurs et les mesures structurelles peuvent contribuer à la mise en œuvre.

Une action efficace peut entraîner une mise en conformité au-delà des juridictions légalement concernées lorsqu’une plateforme adopte une politique applicable à l’échelle nationale. Un tel effet d’entraînement pratique peut influencer les comportements à l’échelle du pays, mais il ne constitue pas une compétence juridique nationale formelle.}

Un dossier passe d’une allégation à un affrontement portant sur les documents, la conception technique, la compétence juridictionnelle et la qualification juridique. La conception de la coalition répond à la question de savoir qui travaille ensemble ; elle ne répond pas encore à celle de savoir comment un soupçon devient un dossier défendable. La question centrale est donc celle des preuves : que doivent apprendre, vérifier et préserver les États avant de choisir entre un contentieux et un règlement amiable ?

La procédure d’exécution comporte huit étapes : préjudice allégué, mise en correspondance avec un fondement juridique, évaluation des moyens de pression, formation de la coalition, enquête, choix entre contentieux et règlement amiable, mise en conformité et effet d’entraînement pratique. Les six premières sont au cœur de cette section. Une allégation est l’affirmation d’un comportement potentiellement fautif ; une preuve est un élément qui étaye ou conteste cette affirmation ; une constatation juridictionnelle est la détermination opérée par un tribunal ; et un engagement négocié est une obligation acceptée dans le cadre d’un règlement. Passer d’une catégorie à l’autre exige davantage que la collecte de documents.

%FULL[infograph] %Un processus circulaire en huit étapes, allant du préjudice allégué à la compétence juridique, au déficit de moyens de pression, à la coalition, à l’enquête, au choix entre contentieux et règlement amiable, à la mise en conformité et à l’effet d’entraînement, les six premières étapes étant mises en évidence.

Du préjudice perçu à la découverte coordonnée

Les six premières étapes peuvent être organisées comme une succession de questions institutionnelles évolutives :

| Étape | Question centrale | Élément probant ou action | Principale limite | | ------------------------------ | -------------------------------------------- | -------------------------------------------------------- | ------------------------------------------------------- | | 1. Préjudice perçu | Que semble-t-il se passer ? | Plaintes, signalements ou indicateurs préliminaires | Une préoccupation ne constitue pas encore une violation légale| | 2. Mise en correspondance avec les pouvoirs légaux| Quelle institution est compétente ? | Hypothèses fondées sur les UDAP, la vie privée, la common law ou d’autres fondements| La compétence varie selon l’État et le fondement invoqué| | 3. Évaluation du levier d’action | Que peut réellement accomplir un seul État ? | Évaluation des informations, des ressources et de l’ampleur de la plateforme| L’influence pratique n’est pas un pouvoir formel | | 4. Formation d’une coalition | Qui assurera la coordination ? | Répartition des rôles, mobilisation d’experts et de ressources d’enquête| Les États restent juridiquement distincts | | 5. Enquête | Quels faits peuvent être établis ou vérifiés ? | Demandes civiles d’enquête, citations à comparaître, discovery et analyse technique| Les informations obtenues peuvent être contestées ou incomplètes| | 6. Choix entre action en justice et règlement| Quel forum et quel recours correspondent le mieux au dossier ?| Plainte, résolution négociée ou les deux | Ni l’action en justice ni le règlement ne garantissent un résultat juridique|

Étape 1 : préjudice perçu. Un procureur général d’État (AG) peut commencer par examiner des plaintes de consommateurs, des informations publiées ou d’autres indices de préjudice. À ce stade, les éléments disponibles font apparaître un problème à examiner. Ils n’établissent pas que la plateforme a causé le préjudice, enfreint une loi ou puisse être contrainte d’adopter un recours particulier.

Étape 2 : mise en correspondance avec les pouvoirs légaux. Le bureau de l’AG identifie ensuite une source de pouvoir légal formel : le pouvoir que la loi confère à une institution d’enquêter, d’engager des poursuites ou de demander réparation. Selon le droit de l’État concerné, les sources possibles peuvent comprendre les pouvoirs de police de l’État, les lois UDAP interdisant les actes déloyaux ou trompeurs, les lois étatiques relatives à la vie privée, les pouvoirs issus de la common law et les pouvoirs de parens patriae visant à protéger certains intérêts publics. Le fédéralisme — c’est-à-dire la répartition des pouvoirs de gouvernement entre les institutions étatiques et fédérales — signifie que ces pouvoirs peuvent se recouper avec les pouvoirs fédéraux sans devenir identiques à ceux-ci.

Étape 3 : évaluation du levier d’action. Un État agissant seul peut se heurter à un écart de levier face à une plateforme nationale. Celle-ci peut disposer de davantage d’informations techniques, de ressources financières et de moyens pour étendre une pratique contestée à plusieurs ressorts. Un État peut avoir un pouvoir légal formel, mais une capacité pratique limitée pour obtenir et interpréter les éléments nécessaires. Cet écart permet de comprendre pourquoi un AG peut rechercher la formation d’une coalition entre plusieurs États.

Étape 4 : formation d’une coalition. Une coalition mutualise les effectifs, l’expertise technique et les ressources contentieuses. Elle peut coordonner les questions, répartir le travail d’enquête et réduire les demandes redondantes. Elle ne devient pas pour autant un régulateur national unique. Chaque AG conserve son propre pouvoir légal, ses intérêts institutionnels et la responsabilité de ses décisions. Cette distinction illustre l’idée d’un « fédéralisme non coopératif » : les États peuvent influencer la politique nationale par l’intermédiaire de leurs propres institutions juridiques tout en restant institutionnellement distincts du gouvernement fédéral #(Bulman-Pozen & Gerken, 2009, “Uncooperative Federalism”).

Étape 5 : enquête. Une demande civile d’enquête (CID) est un outil d’enquête étatique qui, lorsque le droit l’autorise, peut porter sur des documents internes, des spécifications de conception, des indicateurs d’utilisation, des communications et des dossiers de tests. Le pouvoir exact, la portée et la procédure d’exécution diffèrent d’un État à l’autre. Une CID réduit donc un déficit d’information ; elle ne prouve pas les faits recherchés par l’État. Traiter les éléments d’enquête comme une preuve concluante de la responsabilité revient à confondre enquête et décision juridictionnelle.

Une citation à comparaître est une demande contraignante de documents, de témoignages ou d’autres informations, délivrée en vertu du pouvoir légal applicable. Son utilisation précise et ses limites dépendent du droit applicable et du cadre procédural. La discovery est le processus formel de collecte des éléments de preuve associé au contentieux. Elle peut permettre aux parties d’obtenir les informations nécessaires pour évaluer les fonctionnalités du produit, les connaissances internes, les communications, les tests et les liens possibles entre un comportement et un préjudice. L’important est sa fonction : ces outils contribuent à constituer un dossier aux fins d’évaluation. Ils ne tranchent pas automatiquement les questions de pertinence, de privilège, d’authenticité, d’admissibilité ou d’interprétation.

Lorsque plusieurs ressorts travaillent à partir des mêmes éléments, la découverte coordonnée devient un système opérationnel plutôt qu’un simple événement juridique. Un référentiel documentaire commun permet aux bureaux des AG et aux équipes d’experts d’organiser les documents partagés, de réduire les demandes répétées et de comparer les déclarations de la plateforme d’un ressort à l’autre. Des experts peuvent contribuer à expliquer les systèmes techniques, les indicateurs ou les dossiers de tests. L’enquête administrative n’est donc pas seulement un préalable à la décision ; elle constitue également une institution de collecte d’informations #(Mashaw, 2012, “The Administrative Constitution”).

La coordination crée ses propres obligations de gouvernance. La coalition doit traiter les questions suivantes :

• Secret professionnel : Un document peut contenir des communications protégées entre un avocat et son client ou relever des travaux préparatoires de l’avocat. Un partage inapproprié peut donner lieu à des contestations concernant la protection ou la renonciation à celle-ci.
• Confidentialité : Les informations commerciales internes, les informations personnelles et les éléments techniques peuvent nécessiter des contrôles d’accès.
• Sécurité des données : Un référentiel contenant des informations sensibles sur la plateforme ou les utilisateurs doit être géré de manière à ce que la coordination ne crée pas un nouveau risque de sécurité.
• Différences en matière de documents publics : Des éléments considérés comme confidentiels dans une juridiction peuvent être soumis à des règles de divulgation différentes ailleurs.
• Interprétation et recevabilité : Un document partagé n’est pas automatiquement recevable comme preuve, et plusieurs services peuvent raisonnablement être en désaccord sur ce qu’il démontre.

La théorie de l’action collective aide à expliquer cet arbitrage. Les systèmes partagés peuvent réduire les doublons, mais la coopération nécessite des règles encadrant le partage d’informations, le suivi et la gestion des conflits #(Ostrom, 1990, Governing the Commons). Un référentiel commun permet une coordination pratique, mais ne crée pas d’autorité juridique centralisée.

Étape 6 : choix du dépôt ou du règlement. Après l’enquête, la coalition peut évaluer si le dossier justifie un contentieux, une négociation ou une combinaison de ces approches. Ce choix doit tenir compte non seulement du volume de documents, mais aussi de la solidité de l’interprétation des faits, des moyens de défense probables, de la juridiction disponible et de la faisabilité d’une mesure corrective. Ainsi, les éléments de preuve font évoluer le dossier à chaque étape : ils le font passer d’une préoccupation à l’établissement d’une compétence, puis à une enquête coordonnée et enfin à un choix stratégique défendable.

Choisir une voie de saisine et mettre les moyens de défense à l’épreuve

Les États peuvent engager une action fédérale centralisée, des actions étatiques parallèles, ou les deux. La compétence juridictionnelle est le pouvoir d’un tribunal d’examiner un litige et de rendre des ordonnances contraignantes. Le fédéralisme et la compétence juridictionnelle rendent le choix du forum déterminant : une saisine fédérale et des saisines étatiques n’emportent pas les mêmes conséquences procédurales. La préemption fédérale — c’est-à-dire l’éviction du droit étatique par le droit fédéral — ainsi que les limites potentielles découlant de la clause de commerce dormant, qui peut restreindre l’action des États affectant le commerce interétatique, peuvent également façonner le litige. Leur application dépend de la demande et de la compétence concernées.

%HALF left[infograph] %Un diagramme comparatif des voies possibles, côte à côte, opposant une action fédérale centralisée à des actions étatiques parallèles et montrant les différences en matière de forum, de coordination, de maîtrise de la procédure et de risque d’incohérence.

| Voie | Forum et compétence | Objectif | Maîtrise de la procédure | Principale limite | | ----------------------------- | ---------------------------------------------------------------- | ------------------------------------------- | ------------------------------------------------ | --------------------------------------------------------------- | | Action fédérale centralisée | Une seule instance fédérale, si la compétence le permet | Coordonner les demandes et les éléments de preuve | Gestion plus centralisée de l’instance | La consolidation peut entraîner des arbitrages en matière de compétence et de stratégie | | Actions étatiques parallèles | Instances étatiques distinctes relevant de la compétence des États participants | Préserver les fondements juridiques et les forums propres à chaque État | Chaque État conserve une plus grande maîtrise de sa propre instance | Les doublons et les décisions divergentes restent possibles | | Approche combinée | Instances fédérale et étatiques engagées conjointement ou successivement | Préserver les options tout en accroissant la pression | La coordination doit tenir compte de plusieurs forums | Risque accru de coûts, de chevauchements et de conflits |

Une approche fédérale centralisée peut rendre plus efficaces la coordination de l’instruction et la présentation des éléments d’expertise. Elle peut également concentrer des questions importantes dans une seule structure procédurale, dont les exigences de compétence, les demandes recevables et les décisions auront une incidence sur les États participants. La consolidation n’est pas automatiquement avantageuse.

Des actions étatiques parallèles peuvent préserver des fondements juridiques propres à chaque État et permettre à chaque procureur général d’utiliser le forum rattaché à sa compétence. Elles peuvent également aboutir à des interprétations, des calendriers ou des résultats différents. Une coalition peut coordonner le travail factuel sans garantir des décisions cohérentes. L’approche combinée peut préserver une certaine souplesse, mais elle multiplie les exigences procédurales et accroît le besoin d’une coordination rigoureuse.

Les moyens de défense de la plateforme reposent souvent sur la qualification juridique : que conteste exactement l’État ?

La section 230 est une loi fédérale qui peut protéger les demandes considérant une plateforme comme l’éditeur ou l’auteur de contenus de tiers. Elle ne met pas nécessairement à l’abri les demandes portant sur le propre comportement de l’entreprise, la conception de ses produits, ses déclarations commerciales ou ses pratiques en matière de données. Mais une appellation ne suffit pas à trancher la question. Qualifier une demande de « conception du produit » ne permet pas automatiquement de faire échec à une défense fondée sur la section 230 si le fond de la demande dépend toujours de l’idée que la plateforme est responsable de la publication ou de l’organisation de contenus de tiers. Le tribunal doit examiner les allégations réelles, la fonction contestée et la réparation demandée. Les travaux consacrés aux plateformes soulignent de même les liens entre les fonctions algorithmiques, l’activité éditoriale et les demandes dirigées contre le propre comportement de la plateforme #(Balkin, 2018, “Free Speech in the Algorithmic Society”).

Le Premier Amendement peut constituer un moyen de défense connexe, mais distinct. Une plateforme peut soutenir que le classement, la recommandation et la modération relèvent d’un jugement éditorial protégé. Cet argument ne signifie pas que toute opération algorithmique constitue une expression protégée. Un système technique peut également traiter des données, définir des paramètres par défaut, concevoir des interfaces, formuler des déclarations commerciales ou mettre en œuvre des fonctionnalités de produit. La défense fondée sur le Premier Amendement ne tranche donc pas nécessairement les demandes portant sur la conception du produit, les pratiques en matière de données ou les déclarations. Les recherches sur la gouvernance des plateformes soulignent que la modération combine des jugements expressifs et des pratiques techniques et organisationnelles #(Gillespie, 2018, Custodians of the Internet).

Une analyse rigoureuse distingue ces questions au lieu de les trancher au moyen d’étiquettes :

flowchart TD
  n1["Comportement de la plateforme contesté"] --> n2["Question de l’éditeur ou de l’auteur"]
  n1 --> n3["Question du jugement éditorial"]
  n2 --> n4["Analyse au regard de la section 230"]
  n3 --> n5["Analyse au regard du Premier Amendement"]
  n4 --> n6["Éléments de preuve propres à la demande"]
  n5 --> n6
  n6 --> n7["Lien de causalité, préjudice et réparation"]

Le test suivant porte sur le lien de causalité et le préjudice. Le lien de causalité consiste à déterminer si le comportement contesté a juridiquement causé le préjudice pertinent. Le préjudice consiste à déterminer si le demandeur ou l’intérêt protégé a subi un dommage reconnu par la demande applicable. Les deux questions dépendent de la demande concernée. Des éléments de preuve montrant que l’utilisation des réseaux sociaux est corrélée à des effets défavorables sur la santé mentale peuvent justifier un examen plus approfondi, mais une corrélation ne suffit pas à établir qu’une fonctionnalité donnée d’un produit a causé un préjudice particulier juridiquement reconnu. Le raisonnement causal distingue l’association de l’imputation juridiquement pertinente #(Hart & Honoré, 1985, Causation in the Law).

Les éléments de preuve doivent donc étayer une chaîne cohérente : le comportement contesté, l’exposition ou le mécanisme en cause, le préjudice, sa reconnaissance juridique et un recours qui y remédie. La multiplicité des causes contributives, l’incertitude des mesures, les interprétations divergentes des experts et les différences entre les demandeurs peuvent fragiliser cette chaîne. Un dossier de découverte probatoire solide peut révéler ce que la plateforme savait ou avait testé, tout en laissant subsister des différends sur le point de savoir si le comportement a causé le préjudice juridiquement pertinent et si le recours demandé est adapté à celui-ci.

Ces incertitudes façonnent le risque contentieux et le calcul de l’opportunité d’une transaction. Un accord transactionnel est un règlement négocié plutôt qu’une décision rendue à l’issue d’une procédure juridictionnelle. Les États peuvent le privilégier lorsque le contentieux est coûteux, que les moyens de défense créent de l’incertitude et qu’une obligation concrète de mise en conformité a davantage de valeur qu’une décision incertaine. Une plateforme peut le préférer pour réduire les coûts, l’exposition au contentieux et l’incertitude opérationnelle. Un accord transactionnel n’établit pas, à lui seul, la responsabilité et ne crée pas de précédent contraignant. Sa valeur pratique dépend du véhicule juridique utilisé et de la précision de ses clauses.

Un recours exécutoire suppose généralement des obligations clairement énoncées, des normes mesurables, des mécanismes de reporting ou de vérification, une durée définie et un dispositif permettant de répondre aux manquements. Un jugement d’accord est un règlement approuvé par un tribunal ; une déclaration d’engagement volontaire à respecter la réglementation est un engagement négocié dont la force dépend du droit applicable et de ses clauses. Un contrôleur de la mise en conformité peut superviser l’exécution lorsque le règlement le prévoit. Un recours structurel peut porter sur les systèmes, les processus ou les pratiques organisationnelles, plutôt que de se limiter à indemniser un préjudice passé. Ces choix dépendent des faits et de la juridiction concernée.

Conclusion

La démarche fondée sur les éléments de preuve transforme une autorité dispersée en une pression pratique coordonnée au moyen d’une séquence, et non d’un raccourci. Le préjudice perçu conduit à mettre en correspondance les faits avec les fondements juridiques applicables ; l’écart de capacité d’action favorise la constitution de coalitions ; les demandes d’enquête civile (CIDs), les assignations, la procédure de communication préalable, les référentiels partagés et les experts permettent de constituer un dossier ; et ce dossier éclaire le choix entre des voies fédérales, étatiques, parallèles ou négociées. La coordination peut réduire les doublons sans créer un régulateur national, tandis que les arguments fondés sur l’article 230 et le Premier Amendement exigent une analyse propre à chaque demande, plutôt que des présomptions catégoriques. Le lien de causalité et le préjudice juridiquement reconnu demeurent des exigences de preuve indépendantes.

Les deux dernières étapes sont la mise en conformité et les effets de propagation. Une obligation de mise en conformité valablement imposée ou négociée peut modifier les pratiques d’une plateforme, et une plateforme nationale peut étendre cette modification au-delà des juridictions où elle est légalement requise, produisant ainsi des effets pratiques de propagation ou une politique nationale de fait. Cette influence pratique n’est pas la même chose qu’une compétence juridique formelle. Ces distinctions constituent le lien factuel et procédural avec l’analyse transactionnelle du sous-chapitre suivant, ainsi que le vocabulaire de défense juridique nécessaire pour lire ultérieurement l’affaire Meta sans confondre les allégations, les éléments de preuve, les engagements négociés et les constatations judiciaires.

2.3 : Le compromis après la menace — mesures correctives, contrôle et effets de débordement

{L’enquête et le contentieux exercent une pression, mais la protection des consommateurs dépend en définitive de la décision des parties de poursuivre jusqu’au procès ou de négocier une mesure corrective opérationnelle. Un accord transactionnel est un compromis négocié ; il ne constitue pas nécessairement une reconnaissance de la véracité des allégations. Sa valeur dépend de la clarté de ses dispositions, de son mécanisme d’exécution, de sa portée pratique et de sa capacité à remédier au préjudice allégué.

Une coalition multinationale peut aider les procureurs généraux des États à surmonter les écarts de ressources et de pouvoir de négociation lorsqu’ils contestent les pratiques d’une plateforme nationale. Les États peuvent coordonner leurs pouvoirs, leurs éléments de preuve, leur personnel et leur stratégie, mais ils ne deviennent pas pour autant un régulateur national unique.

Le processus peut être compris comme un parcours en huit étapes :

1. Identifier le préjudice présumé.
2. Mettre en commun les ressources des États.
3. Enquêter au moyen de demandes d’informations, d’assignations, d’entretiens et de mesures d’instruction.
4. Introduire des actions et mener le contentieux.
5. Négocier ou poursuivre la procédure jusqu’au procès.
6. Définir la mesure corrective et l’instrument juridique.
7. Mettre en œuvre des changements concernant les produits, les aspects techniques, l’organisation ou les données.
8. Contrôler le respect des obligations.

Les conséquences probatoires diffèrent à chaque étape. Une allégation ne constitue pas une constatation judiciaire. Un procès peut établir la responsabilité et créer un précédent, tandis qu’un accord transactionnel crée généralement des engagements négociés sans trancher la question de savoir si les demandes initiales étaient fondées.

Le procès peut préserver les arguments juridiques et aboutir à une décision judiciaire contraignante, mais il est souvent lent, coûteux, incertain et susceptible d’appel. Un accord transactionnel peut permettre des réformes plus rapides et plus prévisibles, mais au prix de la possibilité d’établir un précédent ou d’obtenir une mesure corrective judiciaire plus large. Les États doivent donc évaluer non seulement l’efficacité, mais aussi l’intérêt général, la précision, le caractère exécutoire et l’efficacité probable de l’accord proposé.

Les principales formes de mesures correctives sont notamment les suivantes :

• Accord transactionnel : une résolution négociée dont l’effet dépend de ses dispositions et du droit applicable.
• Décret d’accord : une ordonnance transactionnelle exécutoire par un tribunal, qui requiert généralement l’approbation judiciaire. Il lie en principe les parties visées, et non les entreprises qui n’y sont pas parties.
• Engagement de conformité volontaire : un instrument distinct de droit étatique, dont la force et le contrôle varient selon la juridiction et ses dispositions.
• Sanction civile : un paiement principalement destiné à sanctionner et à dissuader.
• Restitution : une indemnisation ou un remboursement au profit des consommateurs concernés.
• Mesure corrective structurelle : des changements apportés aux produits, aux interfaces, aux paramètres de confidentialité, à la publicité, aux pratiques relatives aux données ou aux systèmes internes.
• Contrôleur de la conformité : un évaluateur indépendant qui vérifie si les réformes prescrites ont été mises en œuvre.

Les paiements pécuniaires ne modifient pas nécessairement le comportement à l’origine du préjudice. Les mesures correctives structurelles exigent des normes précises, une mise en œuvre réalisable, des résultats mesurables et un champ d’application approprié. Le contrôle devrait porter sur la réforme requise, la situation de référence, les éléments de preuve techniques, les tests, les échéances de présentation des rapports, la mise en œuvre partielle, l’accès aux systèmes et les conséquences des insuffisances. Le contrôle peut vérifier qu’une fonctionnalité a été ajoutée, mais il ne peut garantir que tous les préjudices sous-jacents ont été éliminés.

Un État ou une coalition ne peut formellement exiger que ce que couvrent son pouvoir juridique et l’instrument transactionnel. Toutefois, une plateforme peut appliquer volontairement la même réforme à l’échelle nationale afin de réduire la complexité technique et opérationnelle. Il s’agit d’un effet de débordement pratique ou d’une politique nationale de facto, et non d’une législation nationale ni d’un droit national contraignant. Les plateformes peuvent aussi recourir au géorepérage pour appliquer des règles différentes selon le lieu. La distinction centrale tient à la différence entre ce qu’un accord prescrit formellement et ce qu’une plateforme choisit concrètement de mettre en œuvre dans tout le pays.}

L’enquête et l’introduction d’une action accroissent la pression, mais la pression seule ne protège pas les consommateurs. Le processus s’oriente désormais vers un choix stratégique : les parties doivent-elles poursuivre jusqu’au procès ou négocier une mesure corrective qui modifiera plus rapidement le comportement de la plateforme ? Maya Rivera formule précisément le problème central : un accord transactionnel constitue-t-il une reconnaissance, un compromis ou un instrument de régulation ? La réponse dépend du texte de l’accord, de son mécanisme d’exécution et de sa portée pratique. À la fin de ce sous-chapitre, les lecteurs devraient être en mesure d’évaluer ce choix, de distinguer les principales formes de mesures correctives et d’expliquer comment un accord conclu au niveau des États peut influencer les utilisateurs à l’échelle nationale sans devenir une législation nationale.

Le procureur général d’un seul État peut se trouver en position de faiblesse lorsqu’il conteste les pratiques d’une plateforme nationale. La plateforme peut disposer de ressources financières plus importantes, de systèmes techniques centralisés et de la capacité de prolonger le contentieux. Le fédéralisme — c’est-à-dire la répartition des pouvoirs publics entre les institutions nationales et celles des États — permet aux États d’exercer une compétence concurrente sur certains comportements, mais il ne fait pas d’un État un régulateur national. Une coalition multinationale peut mettre en commun les compétences juridiques, les capacités d’enquête et les ressources, tout en restant un groupe coordonné d’acteurs étatiques plutôt qu’une agence nationale unique.

%FULL[infograph] %Un visuel comparatif équilibré présentant les branches du procès et de l’accord transactionnel, suivies des types de mesures correctives, du contrôle et d’un éventuel effet de débordement opérationnel à l’échelle nationale, sans qualifier le résultat de législation nationale.

Pourquoi les deux parties peuvent transiger

Le parcours en huit étapes présenté dans ce sous-chapitre constitue une carte analytique plutôt qu’une liste de contrôle procédurale universelle. Certaines affaires peuvent combiner ou répéter des étapes, ou suivre un chemin différent. Ce parcours permet néanmoins de comprendre comment la pression peut se transformer en remède opérationnel :

1. Identifier le préjudice présumé. Un État ou un groupe d’États identifie un comportement susceptible de violer le droit applicable. À ce stade, il s’agit d’une allégation, et non d’une constatation juridictionnelle.
2. Mettre les ressources en commun. Les procureurs généraux des États forment ou rejoignent une coalition interétatique afin de coordonner les effectifs, les théories juridiques, la communication de pièces et la stratégie.
3. Enquêter. Les États utilisent des outils tels que les demandes civiles d’enquête (CID), les assignations, les entretiens et une communication de pièces coordonnée pour réunir des éléments de preuve.
4. Engager l’action et plaider. Les écritures formalisent les demandes et créent une pression contentieuse, tandis que les parties débattent des théories juridiques et des interprétations des faits.
5. Négocier ou poursuivre jusqu’au procès. Les parties comparent la valeur d’une résolution négociée aux risques d’une décision juridictionnelle.
6. Préciser les modalités du remède et l’instrument juridique. Si elles transigent, l’accord précise les paiements, les restrictions applicables aux comportements, les modifications des produits, les obligations d’information, les obligations de rendre compte ou d’autres engagements.
7. Mettre en œuvre le remède. La plateforme traduit le langage juridique en changements touchant les produits, les logiciels, les données, la publicité et l’organisation.
8. Contrôler le respect des engagements. Les États, les tribunaux ou un contrôleur désigné évaluent si les réformes convenues ont été mises en œuvre.

flowchart LR
  n1["Identifier le préjudice présumé"]
  n2["Mettre les ressources des États en commun"]
  n3["Enquêter"]
  n4["Engager l’action et plaider"]
  n5["Négocier ou poursuivre jusqu’au procès"]
  n6["Préciser les modalités du remède"]
  n7["Mettre la réforme en œuvre"]
  n8["Contrôler le respect des engagements"]
  n1 --> n2
  n2 --> n3
  n3 --> n4
  n4 -->|« crée une pression »| n5
  n5 -->|« voie transactionnelle »| n6
  n6 --> n7
  n7 --> n8

La distinction probatoire essentielle traverse les huit étapes. L’identification produit une allégation. L’enquête peut produire des éléments de preuve. Un procès peut aboutir à une constatation juridictionnelle si un tribunal tranche le litige. Une transaction, en revanche, produit des engagements négociés. Le fait qu’une plateforme accepte de modifier un produit n’établit pas, à lui seul, que l’allégation initiale était fondée.

Pour une plateforme, le procès peut offrir la possibilité de faire rejeter les demandes, de préserver ses arguments juridiques ou d’obtenir une jurisprudence favorable. Mais il l’expose également à une décision défavorable, à une atteinte à sa marque, à une incertitude financière, à des recours, aux frais du contentieux et à un précédent susceptible d’avoir une incidence sur de futurs litiges. La transaction peut réduire ces incertitudes et donner à la plateforme davantage de contrôle sur la formulation, le calendrier et la conception des obligations. Elle peut aussi entraîner des changements plus rapides pour les consommateurs qu’un procès prolongé. Ces avantages ne signifient pas qu’une plateforme transigera toujours. Elle peut continuer à plaider pour éviter des réformes coûteuses, protéger une position juridique contestée ou tester les limites de l’autorité des États.

Les États sont confrontés à un calcul différent, mais tout aussi difficile. Une transaction peut permettre d’obtenir des réformes concrètes et une réparation financière sans attendre l’issue du procès et de l’appel. Pourtant, les États peuvent renoncer à la possibilité d’obtenir une décision judiciaire, d’établir un précédent, de clarifier une compétence contestée ou d’obtenir un remède qui s’applique plus largement au comportement en cause. Une transaction trop vague ou trop limitée peut ne pas servir l’intérêt général, même si elle met efficacement fin à l’affaire. La théorie de la transaction consiste donc à déterminer si une résolution négociée sert les personnes concernées ou si elle se contente de soustraire un litige à la décision publique #(Fiss, 1984, Against Settlement).

| Voie | Objectif de la plateforme | Objectif de l’État | Calendrier et incertitude | Limite principale | | ---------------------------------- | ------------------------------------------------------------------------ | -------------------------------------------------------------------- | -------------------------------------------------------------- | ---------------------------------------------------------------------------------------------- | | Procès | Contester la responsabilité, préserver les arguments juridiques et obtenir une décision favorable | Obtenir une constatation juridictionnelle, un précédent ou un remède judiciaire plus large | Souvent plus long, plus coûteux et susceptible d’appel | Aucune garantie que l’issue produira la réforme opérationnelle souhaitée | | Transaction | Limiter l’exposition et obtenir des obligations plus prévisibles | Obtenir une réparation précise pour les consommateurs et une évolution opérationnelle | Plus grande certitude à court terme, mais dépendante des modalités négociées | Peut compromettre les demandes juridiques et ne crée généralement pas de précédent contraignant | | Poursuite des négociations après l’introduction de l’action | Améliorer les modalités avant une décision judiciaire définitive | Accroître la précision, la portée ou le caractère exécutoire de la réparation | La pression peut augmenter à mesure que les éléments de preuve et les coûts s’accumulent | L’accord peut échouer si les parties accordent plus de valeur au principe juridique ou à l’évitement des coûts qu’au compromis |

Le calcul entre procès et transaction est donc institutionnel, et pas seulement financier. Une analyse utile identifie les avantages probables d’un procès, ses coûts et ses incertitudes, le degré de précision et le caractère exécutoire de la transaction proposée, ainsi que l’intérêt public qu’il y a à obtenir plus rapidement une réforme. Ni « la transaction est efficace » ni « le procès est une question de principes » ne suffit à lui seul.

Concevoir et contrôler une mesure corrective opérationnelle

Un règlement amiable est une résolution négociée dans laquelle les parties conviennent de conditions précises au lieu d’obtenir, à l’issue d’un procès, une décision judiciaire complète. Ses effets juridiques dépendent du texte de l’accord et du mécanisme utilisé pour le faire appliquer. Un règlement amiable peut prévoir des sanctions civiles, des restitutions, des obligations d’information, des restrictions de conduite, des modifications de produits, des obligations de rendre compte, ou plusieurs de ces éléments à la fois.

L’instrument utilisé est important, car tous les documents transactionnels n’impliquent pas le même degré d’intervention judiciaire ni la même force exécutoire.

| Instrument | Objectif principal | Nature de la supervision ou de l’exécution | Limitation importante | | --------------------------------- | ------------------------------------------------------------------ | --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- | ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ | | Règlement amiable | Résoudre le litige au moyen d’engagements négociés | Dépend de l’accord et du droit applicable | N’implique pas nécessairement la reconnaissance d’un manquement et n’établit pas de précédent | | Décret d’homologation d’un accord | Transformer les conditions négociées en une ordonnance transactionnelle exécutoire par un tribunal | Requiert souvent l’approbation judiciaire et précise des obligations exécutoires par l’intermédiaire du tribunal qui l’a approuvé | Lie généralement les parties visées par l’ordonnance, et non les entreprises sans lien avec elle | | Engagement de conformité volontaire | Régler une affaire relevant du droit d’un État au moyen d’un engagement | Peut fonctionner sans le même niveau de supervision judiciaire qu’un décret fédéral d’homologation d’un accord ; sa force exécutoire dépend du droit de l’État et de l’instrument | « Volontaire » ne signifie pas nécessairement dépourvu de force exécutoire, et ce terme n’est pas interchangeable avec celui de décret d’homologation d’un accord | | Sanction civile | Sanctionner un comportement et favoriser l’effet dissuasif | Le paiement est versé à l’État ou à un autre bénéficiaire public habilité | Un paiement peut ne modifier ni le produit ni la pratique en matière de données | | Restitution | Indemniser les consommateurs ou restituer une valeur aux parties lésées | La répartition dépend des conditions d’éligibilité, des justificatifs et du droit applicable | Le préjudice peut être difficile à identifier, à quantifier ou à répartir | | Mesure corrective structurelle | Modifier les activités, les produits, les systèmes ou la gouvernance | Requiert des normes de mise en œuvre et souvent une supervision continue | La faisabilité, la portée, le coût et les effets indésirables doivent être évalués | | Contrôleur de la conformité | Vérifier si les réformes convenues ont été mises en œuvre | Un auditeur technique indépendant ou un contrôleur externe rend compte conformément à un mandat défini | Le contrôle en lui-même ne garantit pas la conformité |

Un décret d’homologation d’un accord est donc plus qu’un règlement amiable au sens courant : il s’agit d’une ordonnance transactionnelle exécutoire par un tribunal, qui requiert souvent une approbation judiciaire et précise des obligations continues. Un accord négocié ne devient pas un décret d’homologation d’un accord simplement parce qu’il met fin à un litige. De même, un décret d’homologation d’un accord ne devient pas une loi. Il régit normalement les parties visées par l’ordonnance, et non les entreprises sans lien avec elle.

Un engagement de conformité volontaire est un instrument transactionnel relevant du droit d’un État, qui peut faire l’objet d’une supervision judiciaire moindre qu’un décret fédéral d’homologation d’un accord. Sa portée pratique dépend du droit de l’État concerné, des conditions de l’engagement et des mécanismes d’exécution disponibles. Comme le droit varie d’un État à l’autre, les lecteurs doivent examiner l’instrument lui-même plutôt que supposer que tous les engagements ont les mêmes conséquences juridiques.

Les mesures correctives structurelles portent sur les activités futures plutôt que sur les seuls comportements passés. Elles peuvent notamment consister à modifier une interface, à revoir les paramètres de confidentialité par défaut, à mettre en place des pratiques de vérification de l’âge, à limiter la publicité, à renforcer les informations communiquées ou à modifier les pratiques de conservation des données. Ces réformes peuvent être importantes, car elles obligent une plateforme à repenser la manière dont les utilisateurs découvrent un service, dont les informations sont recueillies, dont les publicités sont diffusées ou dont les systèmes internes conservent les données. Toutefois, une modification du produit ne prouve pas que les allégations initiales étaient fondées. Elle peut refléter un compromis, une gestion des risques, une décision commerciale ou la volonté d’éviter un contentieux prolongé.

L’évaluation doit donc déterminer si la mesure corrective est réalisable, suffisamment précise, correctement circonscrite, mesurable et liée au préjudice allégué. Une réforme peut sembler substantielle tout en produisant peu de changements concrets, ou résoudre un problème tout en créant ailleurs des effets indésirables.

Le contrôle fait le lien entre le langage juridique et les éléments de preuve opérationnels. Supposons qu’un règlement amiable impose une réforme du produit en matière de sécurité des mineurs. Un contrôleur aurait besoin, au minimum, d’informations sur les éléments suivants :

• La réforme précise qui est requise.
• La situation de référence de la plateforme avant la mise en œuvre.
• La norme technique ou opérationnelle permettant de déterminer la conformité.
• La documentation pertinente du produit, les dossiers de test et les éléments probants issus des systèmes.
• Une méthode permettant de détecter une mise en œuvre partielle, incohérente ou limitée à certaines zones géographiques.
• Les délais de transmission des rapports, la durée du suivi et les procédures de traitement des lacunes.

Il s’agit de critères analytiques, et non d’exigences juridiques universelles. Le mandat effectif dépend du décret ou de l’engagement concerné. L’efficacité d’un contrôleur dépend également de son accès aux systèmes et aux dossiers, de son indépendance, de ses obligations de rendre compte, de son pouvoir d’identifier les lacunes et d’une durée suffisante. Un contrôleur peut vérifier qu’une fonctionnalité donnée a été mise en œuvre sans être en mesure de démontrer qu’elle a éliminé tout préjudice allégué. Un contrôle continu peut également créer des problèmes de gouvernance si les responsabilités ne sont pas clairement définies ou si la supervision devient excessivement dirigiste #(Resnik, 1982, Managerial Judges).

Les mesures pécuniaires complètent les mesures structurelles, mais ne les remplacent pas. Les sanctions civiles mettent généralement l’accent sur la sanction et la dissuasion ; la restitution met généralement l’accent sur l’indemnisation. La dissuasion dépend non seulement du montant d’un paiement, mais aussi de la probabilité de détection, de la certitude de l’application des règles et de la capacité de la cible à absorber ou à éviter le coût #(Polinsky & Shavell, 2000, The Economic Theory of Public Enforcement of Law). Une sanction financière ne peut donc pas garantir la conformité à l’avenir. En l’absence de normes de mise en œuvre, de suivi et de conséquences en cas de non-conformité, le paiement peut laisser l’architecture sous-jacente inchangée.

Enfin, le changement opérationnel peut s’étendre au-delà des États qui ont négocié l’accord. Une plateforme peut adopter une même modification du produit ou du code à l’échelle nationale, parce qu’il est coûteux ou techniquement difficile de maintenir de nombreux systèmes propres à chaque État. Il s’agit d’un effet de débordement pratique : une conséquence de la mise en œuvre et de la stratégie commerciale, et non une nouvelle source d’autorité juridique formelle. La plateforme peut, au contraire, utiliser le géorepérage ou d’autres outils techniques pour différencier les utilisateurs selon leur lieu de résidence. Il ne faut pas présumer que toutes les plateformes sont dépourvues de cette capacité.

Si une plateforme applique la même réforme à l’échelle nationale, le résultat peut être qualifié de politique nationale de facto. Il ne s’agit pas automatiquement du droit national, d’une législation nationale ou d’une règle contraignante pour des entreprises étrangères à l’accord. La distinction dépend de la source juridique, du champ de l’obligation, de son caractère exécutoire et de sa portée pratique. L’application coordonnée du droit par plusieurs États illustre une gouvernance polycentrique : plusieurs acteurs publics coordonnent des compétences qui se chevauchent sans pour autant devenir un régulateur centralisé unique #(Ostrom, 2010, Beyond Markets and States: Polycentric Governance of Complex Economic Systems).

Conclusion

L’accord conclu sous la pression d’un contentieux n’est pas un événement unique, mais une succession de choix. Les États identifient le préjudice présumé, mettent leurs ressources en commun, enquêtent, engagent des poursuites, négocient, définissent un instrument juridique, en imposent la mise en œuvre et en contrôlent le respect. Un procès peut aboutir à une constatation juridictionnelle et à un précédent, tandis qu’un règlement peut produire des réformes plus rapides et plus précises, mais demeure généralement un compromis négocié. Un consent decree est une ordonnance de règlement exécutoire par un tribunal ; une assurance de conformité volontaire est un instrument distinct relevant du droit des États, dont la portée dépend de ses dispositions et du droit applicable. Les sanctions civiles et la restitution répondent respectivement aux objectifs de sanction et d’indemnisation, tandis que les mesures structurelles visent à transformer les pratiques opérationnelles. Les contrôleurs de conformité vérifient si ces changements ont bien été opérés, mais le contrôle ne garantit pas leur réussite. La coalition ne peut formellement imposer que ce que permettent sa compétence et la portée de son instrument — généralement, des obligations imposées aux parties assujetties. Elle peut néanmoins produire des changements pratiques à l’échelle nationale si la plateforme uniformise ses pratiques. Cette distinction entre ce qu’une coalition peut concrètement changer et ce qu’elle peut formellement imposer fournit le cadre de la question du chapitre 3 : les effets de débordement pratiques peuvent-ils compenser l’absence d’une législation fédérale globale ?

Chapitre 3 : Tester le modèle de coalition — Meta, les parallèles historiques et ses limites

{Ce chapitre examine comment une action coordonnée des États peut influencer les marchés technologiques nationaux tout en restant limitée par la compétence territoriale, les éléments de preuve, les principes constitutionnels et l’obligation de rendre des comptes dans une démocratie. Sa leçon centrale est qu’il ne faut pas confondre une vaste coalition, une allégation publique, un règlement amiable ou un effet concret sur le marché avec une responsabilité établie, une règle formelle applicable à l’échelle nationale ou une constatation rendue par une juridiction.

L’action contre Meta comme test circonscrit

En octobre 2023, 41 États et le district de Columbia ont annoncé des actions coordonnées contre Meta. Trente-trois États ont déposé une plainte devant une juridiction fédérale, tandis que d’autres ont engagé des actions connexes devant les juridictions de leur État. Les allégations rapportées portaient notamment sur des mécanismes de conception addictifs ou trompeurs, des déclarations de sécurité trompeuses et la collecte d’informations concernant des enfants. La coalition a démontré un degré important de coordination, mais les États participants n’ont pas nécessairement invoqué des griefs identiques, appliqué les mêmes lois ni disposé de pouvoirs allant au-delà de leur propre compétence territoriale.

L’affaire illustre le parcours d’exécution en huit étapes :

1. Reconnaître un problème d’intérêt public.
2. Enquêter et constituer un dossier factuel.
3. Choisir le fondement juridique applicable.
4. Former une coalition et établir la compétence juridictionnelle.
5. Engager une procédure fédérale ou étatique.
6. Traiter les requêtes et procéder à la communication des pièces.
7. Résoudre l’affaire par un règlement amiable ou une décision juridictionnelle.
8. Mettre en œuvre les obligations et observer les effets de débordement plus larges.

Les documents disponibles établissent l’existence des dépôts coordonnés et de la stratégie contentieuse, mais pas l’intégralité du dossier d’enquête, les développements procéduraux ultérieurs ni l’issue de l’affaire. Les fondements juridiques possibles comprennent les lois des États relatives aux pratiques déloyales ou trompeuses, les lois sur la protection de la vie privée, les théories de la common law et le pouvoir d’agir au nom de l’intérêt général (parens patriae). Chaque grief doit néanmoins satisfaire aux exigences relatives à la formulation de la demande, à la compétence juridictionnelle, à la preuve et à la Constitution.

Une distinction analytique cruciale doit être opérée entre les allégations, les éléments de preuve, les moyens de défense et les constatations rendues par une juridiction. Les recherches associant l’utilisation des réseaux sociaux à la dépression, à l’anxiété ou à la détresse psychologique chez les adolescents peuvent éclairer le débat public, mais une corrélation observée à l’échelle d’une population ne prouve pas qu’une fonctionnalité donnée d’une plateforme a causé un préjudice juridiquement reconnu. L’analyse causale doit porter sur la fonctionnalité de conception précise, l’exposition, le mécanisme du préjudice, la chronologie, les explications alternatives et la norme juridique applicable.

Meta pourrait invoquer des moyens de défense fondés notamment sur la section 230, le Premier Amendement, la préemption fédérale et la clause de commerce dormant. L’analyse de la section 230 dépend de la question de savoir si l’action concerne des contenus de tiers, la modération, des choix éditoriaux, la conception du produit ou les propres pratiques commerciales de la plateforme. De même, l’analyse fondée sur le Premier Amendement dépend de la question de savoir si l’État réglemente la liberté d’expression, la sélection et la hiérarchisation des contenus, les informations fournies, les pratiques en matière de vie privée ou la conception du produit. Les documents fournis n’établissent aucune décision propre à cette affaire sur ces questions.

Aucun règlement définitif, décret transactionnel, contrôleur de conformité, mesure structurelle, règle nationale ni constatation judiciaire de responsabilité n’est établi. Un règlement amiable constitue une résolution négociée, et non nécessairement un aveu ou une décision juridictionnelle. La coalition peut exercer une pression concrète importante, car une plateforme nationale peut adopter un système unique plutôt que de maintenir des activités distinctes selon les États ; toutefois, cet effet de débordement pratique n’équivaut pas à un pouvoir fédéral formel.

Comparaisons historiques et diffusion des politiques publiques

Les comparaisons avec les actions engagées dans les secteurs du tabac, des prêts hypothécaires et des émissions polluantes révèlent un schéma institutionnel récurrent plutôt qu’un modèle substantiel universel.

• Le Tobacco Master Settlement Agreement a montré comment des actions judiciaires coordonnées par les États pouvaient aboutir à des restrictions publicitaires, à des mesures de santé publique et à des versements considérables. Le caractère particulier des éléments de preuve, de l’histoire de la santé publique et des revendications financières limite sa transposition directe aux plateformes numériques.
• Le National Mortgage Settlement a illustré une action hybride des États et du gouvernement fédéral, associant les procureurs généraux des États, les agences fédérales et les organismes gestionnaires de prêts hypothécaires. Il ne s’agissait pas d’un modèle créé exclusivement par les États.
• Les actions en matière d’émissions et d’automobile ont démontré l’interaction entre des régulateurs étatiques spécialisés, tels que le California Air Resources Board, les autorités des États et les autorités fédérales. La réglementation exercée par une agence spécialisée ne doit pas être assimilée à une coalition de procureurs généraux des États.

Dans tous les secteurs, les coalitions peuvent mettre en commun des informations, réduire les coûts, accroître le pouvoir de négociation et pousser les entreprises nationales à modifier leurs pratiques. Ce qui est transposable, c’est la possibilité d’exercer une pression coordonnée. En revanche, peuvent ne pas être transposables les éléments de preuve, le fondement légal, l’organisation fédérale, la structure du marché, l’historique du produit ou la mesure corrective.

La diffusion des politiques publiques explique comment l’influence se propage par imitation, apprentissage, concurrence, contrainte juridique ou adaptation du marché. Une entreprise peut adopter un système national unique de mise en conformité parce que la coexistence de plusieurs systèmes est inefficace, et non parce qu’un État a adopté une règle nationale contraignante. La diffusion peut créer une influence pratique étendue tout en laissant l’autorité juridique formelle fragmentée.

Application du cadre à un chatbot d’IA hypothétique

Le chapitre applique la même méthode à un chatbot hypothétique utilisé par des mineurs, auquel il est reproché de recueillir des informations sensibles et de fournir des conseils dangereux en matière de santé mentale. Il s’agit encore d’allégations hypothétiques. Les réponses dangereuses, les pratiques en matière de vie privée, les déclarations trompeuses et l’existence d’un préjudice juridiquement recevable constituent des questions distinctes.

L’analyse exige que les États et les agences :

• Définir le préjudice allégué et identifier les utilisateurs concernés.
• Recenser les fondements applicables en matière de protection des consommateurs, de vie privée, de discrimination, de common law ou d’action parens patriae.
• Déterminer le rôle des agences fédérales et vérifier s’il existe véritablement une lacune réglementaire.
• Coordonner les éléments de preuve et la stratégie d’enquête.
• Utiliser les demandes civiles d’enquête, les citations à comparaître ou les procédures de discovery autorisées afin d’obtenir des documents et des informations techniques.
• Évaluer la conception du produit, les informations communiquées, la collecte des données, leur conservation, les mesures de protection, les réclamations, le lien de causalité et les explications alternatives.
• Choisir entre le contentieux, la négociation, la législation et l’élaboration de règles.
• Mettre en œuvre et contrôler tout jugement ou engagement négocié.

La réponse dangereuse d’un chatbot ne constitue pas automatiquement une représentation trompeuse ni un préjudice susceptible de donner lieu à une action en justice. La collecte de données n’est pas automatiquement illégale : la finalité, l’information fournie, le consentement, la conservation, l’utilisation et la divulgation sont déterminants. Une action fondée sur la protection des consommateurs exige d’identifier la promesse, l’omission ou la pratique pertinente. Un risque technique systémique ne suffit pas nécessairement à établir un préjudice individuel ou un lien de causalité.

Un accord transactionnel peut imposer des obligations d’information, des contrôles d’âge, des réformes de la gouvernance des données, des tests de sécurité, un suivi ou des modifications structurelles du produit. Un consent decree est un accord transactionnel approuvé par un tribunal, tandis qu’une assurance de conformité volontaire est un engagement négocié dont l’effet juridique dépend du droit applicable et de ses stipulations. Ni l’un ni l’autre n’établit nécessairement que le comportement allégué a effectivement eu lieu.

Légitimité, fragmentation et avenir fédéral

La dernière partie évalue les situations dans lesquelles une action coordonnée des États est souhaitable. Sa justification la plus solide tient à la gouvernance adaptative : les États peuvent réagir aux préjudices émergents, mettre à l’épreuve les lois existantes, recueillir des informations et agir lorsque l’intervention du législateur ou des agences fédérales tarde. Ses risques comprennent la réglementation par le contentieux, une délibération publique limitée, les incitations politiques, une expertise inégale, une faible transparence et des mesures correctives qui créent de fait une politique nationale sans responsabilité législative.

L’action des États peut également produire un problème de patchwork réglementaire. Des exigences contradictoires concernant l’information des utilisateurs, la vérification de l’âge, les pratiques en matière de données ou les procédures de sécurité peuvent accroître les coûts de mise en conformité et fragmenter les marchés numériques. Toutefois, la diversité des approches peut favoriser l’expérimentation, refléter les préférences locales et montrer quelles politiques sont efficaces. La coordination peut réduire les doublons, mais elle ne garantit pas l’uniformité.

La préemption fédérale peut être expresse ou implicite, notamment en cas de conflit, mais l’intervention fédérale n’élimine pas automatiquement la compétence des États. Un plancher fédéral établit des protections minimales tout en permettant l’adoption de règles étatiques plus rigoureuses ; un plafond fédéral limite les exigences supplémentaires imposées par les États ; et un cadre coopératif combine orientation fédérale et mise en œuvre ou contrôle au niveau des États. Chacune de ces configurations établit un équilibre différent entre uniformité, innovation, contrôle local, responsabilité et fragmentation.

Pour la gouvernance de l’IA, l’approche la plus défendable est hybride. Les coalitions d’États devraient s’attaquer à des préjudices concrets pouvant être valablement rattachés à leur compétence et préserver l’expérimentation. La législation fédérale devrait établir des définitions durables, des protections minimales, les responsabilités institutionnelles et les règles de préemption. Les agences fédérales devraient exercer, lorsque cela est approprié, les pouvoirs de contrôle et d’élaboration de règles qui leur sont délégués, selon une mise en œuvre transparente et susceptible de contrôle. La coordination entre les États devrait céder le pas à l’action fédérale lorsque des mesures correctives incompatibles créent un conflit sérieux, que des normes techniques nationales sont indispensables ou que les obligations proposées excèdent les compétences étatiques pouvant être raisonnablement invoquées. Elle devrait compléter les institutions fédérales, plutôt que s’y substituer silencieusement, lorsque les éléments de preuve sont encore en cours de constitution, que les préjudices sont vécus localement et que le droit fédéral laisse subsister une véritable lacune.

Dans tous les exemples, une analyse solide dépend d’une qualification exacte de chaque résultat : allégation, élément de preuve, engagement négocié, constatation juridictionnelle, répercussion pratique ou obligation juridique formelle. La conclusion générale du chapitre est que l’action coordonnée des États peut être puissante et légitime, mais uniquement lorsqu’elle repose sur une compétence claire, des éléments de preuve éprouvés, une attention rigoureuse portée au lien de causalité et aux limites juridiques, des procédures transparentes et des mesures correctives proportionnées au préjudice.}

3.1 : Meta, un test circonscrit du pouvoir réglementaire des États

{L’action engagée le 24 octobre 2023 contre Meta illustre la manière dont une action coordonnée des États peut exercer une pression sur une plateforme nationale sans créer automatiquement une autorité réglementaire à l’échelle du pays. Une coalition réunissant 41 États et le District de Columbia a annoncé des procédures connexes : 33 États ont déposé une plainte devant une juridiction fédérale, tandis que d’autres ont engagé des actions devant des juridictions étatiques. Selon les informations rapportées, les États auraient allégué l’existence de mécanismes de conception addictifs ou trompeurs, de déclarations mensongères sur la sécurité et de collectes d’informations concernant des enfants.

Une coalition multijuridictionnelle témoigne d’une coordination institutionnelle, et non de prétentions identiques ou d’un jugement partagé. Chaque État doit s’appuyer sur une compétence juridique valide et respecter les limites juridictionnelles, procédurales, constitutionnelles et fédérales. L’affaire illustre également les huit étapes de la procédure d’action :

1. Identifier un problème d’intérêt public.
2. Enquêter et constituer un dossier probatoire.
3. Choisir le fondement juridique.
4. Former une coalition et établir la compétence juridictionnelle.
5. Engager des actions devant les juridictions fédérales et étatiques.
6. Présenter les requêtes et procéder à l’instruction.
7. Parvenir à un règlement ou à une décision judiciaire.
8. Mettre en œuvre les obligations de conformité et les éventuels effets de débordement.

Les éléments fournis confirment la coordination et le dépôt des actions, mais ne présentent pas l’intégralité du dossier d’enquête et n’établissent pas que tous les États ont appliqué les mêmes lois. Les étapes d’une procédure contentieuse ne prouvent pas que l’une ou l’autre partie a obtenu gain de cause.

Maintenez une distinction stricte entre les catégories de preuves :

• Allégations : Meta aurait utilisé des mécanismes de conception nuisibles ou trompeurs.
• Résultats de recherche rapportés : des liens entre l’utilisation des réseaux sociaux et certains effets sur la santé mentale des adolescents.
• Faits procéduraux : le dépôt d’actions devant les juridictions fédérales et étatiques.
• Moyens de défense : arguments éventuels fondés sur l’article 230, le Premier Amendement, la préemption, la clause de commerce dormante ou la compétence juridictionnelle.
• Constatations judiciaires : aucune n’est fournie.

Les recherches établissant un lien entre l’utilisation des réseaux sociaux et la dépression, l’anxiété ou la détresse ne suffisent pas, à elles seules, à prouver qu’une fonctionnalité particulière de Meta a juridiquement causé un préjudice précis. Pour établir la causalité juridique, il faudrait identifier la fonctionnalité contestée, la pratique prétendument trompeuse, les utilisateurs concernés, le préjudice reconnu, le mécanisme causal et les explications alternatives, telles que les facteurs de confusion, les effets de sélection, la causalité inverse et les problèmes de mesure.

L’analyse de l’article 230 dépend de la manière dont la demande qualifie le comportement en cause : contenu fourni par un tiers, modération, activité éditoriale, conception du produit ou propre pratique commerciale de Meta. Les documents ne fournissent aucune décision propre à l’affaire sur son application. L’analyse fondée sur le Premier Amendement exige de même d’identifier précisément l’obligation imposée par l’État, son objectif, le comportement réglementé et la charge imposée. Aucune décision ne tranche ces moyens de défense.

Le dossier fourni n’établit ni responsabilité définitive, ni volonté de nuire aux enfants, ni causalité juridique propre à la plateforme, ni règle applicable à l’échelle nationale, ni accord transactionnel, ni décret de consentement, ni contrôleur, ni mesure structurelle, ni issue procédurale actuelle. Les développements ultérieurs doivent être vérifiés au regard des sources judiciaires ou gouvernementales à jour.

La portée plus large de l’affaire réside dans la tension entre une action étatique adaptative et la fragmentation réglementaire. Un contentieux coordonné peut répondre à des préjudices émergents et influencer les plateformes nationales, mais la taille d’une coalition ne crée pas une autorité nationale contraignante. Une action efficace exige des allégations transparentes, des éléments de preuve éprouvés, une attention rigoureuse aux limites juridictionnelles et constitutionnelles, ainsi qu’une distinction claire entre influence pratique et injonction juridique formelle.}

Objectifs d’apprentissage

• Reconstituer la structure et les allégations publiquement décrites de l’action multijuridictionnelle engagée en octobre 2023 contre Meta.
• Distinguer les allégations, les éléments de preuve rapportés, les développements procéduraux, les moyens de défense et les constatations judiciaires.
• Appliquer les huit étapes de la procédure d’action présentée au chapitre 2 afin d’identifier ce que l’affaire illustre et ce qui demeure non résolu.

Jordan lit que des dizaines d’États ont poursuivi Meta et se demande si le titre signifie que le comportement de Meta a déjà été établi comme illégal. Le bon point de départ est la rigueur procédurale et probatoire. L’action témoigne d’une coordination substantielle entre les gouvernements des États, mais une coalition n’est pas un jugement, une plainte n’est pas une preuve et une association rapportée ne constitue pas automatiquement une causalité juridique.

%[HALF left](Meta Platforms headquarters in Menlo Park, California._HALF.webp)[Real] %Vue aérienne de l’enseigne et du campus du siège de Meta à Menlo Park, en Californie.

Ce que la coalition a allégué et comment l’affaire a été introduite

Le compte rendu de l’Associated Press fourni indique que, le 24 octobre 2023, une coalition regroupant 41 États et le district de Columbia a annoncé des actions coordonnées contre Meta. Trente-trois États ont déposé une plainte devant une juridiction fédérale, tandis que d’autres États participants ont engagé des actions connexes devant des juridictions étatiques. Cette structure est importante, car elle combine un effort institutionnel commun avec plusieurs procédures judiciaires. Elle n’établit pas que chaque État a formulé des griefs identiques ou s’est appuyé sur le même droit.

Une coalition multirégionale est un groupe organisé de gouvernements étatiques poursuivant des objectifs connexes en matière d’application du droit. Le fédéralisme désigne la répartition de l’autorité gouvernementale entre le gouvernement fédéral et les États. Ici, la forme pertinente est parfois décrite comme un fédéralisme non coopératif : les États utilisent leur propre autorité pour contester ou compléter la politique nationale sans remplacer formellement le droit fédéral. #(Bulman-Pozen and Gerken, 2009, Uncooperative Federalism)

Les allégations rapportées des États portaient sur trois grands sujets :

• Conception de produits addictive ou trompeuse.
• Déclarations de sécurité trompeuses.
• Collecte d’informations concernant les enfants.

Une allégation est une prétention qu’une partie doit encore étayer au moyen de preuves recevables et conformément aux normes juridiques applicables. Le libellé d’une plainte reflète la thèse des États dans l’affaire ; il n’établit pas que Meta a intentionnellement porté préjudice à des enfants ni qu’une fonctionnalité contestée a juridiquement causé un préjudice particulier.

Le parcours d’application du chapitre 2 est particulièrement utile ici comme outil de diagnostic plutôt que comme moyen de prédire l’issue de l’affaire. Appliquées à cette situation, ses huit étapes peuvent être retracées comme suit :

flowchart LR
  s1["1 Identification du problème"] --> s2["2 Enquête et constitution du dossier"]
  s2 --> s3["3 Sélection des fondements juridiques"]
  s3 --> s4["4 Coalition et compétence juridictionnelle"]
  s4 --> s5["5 Dépôt devant les juridictions fédérales et étatiques"]
  s5 --> s6["6 Requêtes et communication des pièces"]
  s6 --> s7["7 Transaction ou jugement"]
  s7 --> s8["8 Mise en conformité et effets indirects"]

La première étape consiste à identifier un problème public ; la deuxième permet de constituer un dossier factuel. L’annonce publique montre que les États étaient parvenus à une position coordonnée en matière d’application du droit, mais les documents fournis ne présentent pas l’intégralité du dossier d’enquête, notamment l’utilisation précise d’éventuelles demandes d’enquête civile ou assignations. La troisième étape consiste à déterminer quelles autorités juridiques ont été retenues. Les catégories possibles comprennent les lois étatiques relatives aux pratiques commerciales déloyales ou trompeuses, les lois étatiques sur la protection de la vie privée, la common law ou le pouvoir exercé au nom de l’intérêt général des citoyens (parens patriae), mais le compte rendu fourni n’établit pas que tous les États se sont fondés sur ces sources ou les ont utilisées de la même manière.

La quatrième étape concerne la formation de la coalition et la compétence juridictionnelle, c’est-à-dire l’autorité légale d’un tribunal pour connaître d’un litige impliquant certaines parties, certains comportements ou certains griefs. L’annonce d’octobre 2023 illustre clairement une coordination entre plusieurs juridictions. La cinquième étape est le dépôt formel des actes : la plainte fédérale des 33 États a engagé une procédure fédérale, tandis que les actions étatiques connexes ont ouvert des procédures distinctes. La sixième étape comprend les requêtes préalables au procès et la communication des pièces, c’est-à-dire l’échange d’informations supervisé par le tribunal et destiné à éprouver les prétentions factuelles et juridiques. Les documents fournis présentent ces éléments comme des étapes du contentieux, et non comme la preuve que l’une ou l’autre partie a obtenu gain de cause.

L’influence concrète de la coalition et ses limites formelles doivent être distinguées :

| Dimension | Influence concrète | Limite formelle | | ------------------- | ------------------------------------------------------------------------------ | -------------------------------------------------------------------------------- | | Autorité des États | Les États peuvent coordonner leurs pouvoirs de police et les ressources connexes consacrées à l’application du droit. | Chaque État doit rattacher ses griefs à un fondement juridique valide et à une compétence juridictionnelle appropriée. | | Structure de la coalition | Des objectifs communs peuvent accroître la pression exercée sur une plateforme nationale. | La participation ne rend pas les griefs des États identiques ni conjointement décisifs. | | Contentieux | Des dépôts fédéraux et des actions étatiques parallèles peuvent ouvrir plusieurs voies juridiques. | Une plainte engage une procédure ; elle ne constitue pas un jugement. | | Effet national | Une plateforme peut réagir uniformément afin d’éviter de fonctionner sous des exigences contradictoires. | Les États n’acquièrent pas automatiquement une autorité réglementaire nationale formelle. |

Par comparaison avec les précédents modèles d’application du droit menés par les États, la continuité importante est institutionnelle : des gouvernements dispersés peuvent recourir au contentieux pour remédier à une lacune réglementaire perçue et influencer une entreprise nationale. L’analogie a toutefois ses limites. Les plateformes numériques combinent architecture des produits, pratiques de traitement des données, gouvernance des contenus et choix liés à la liberté d’expression, tandis que les griefs et les positions procédurales des États participants peuvent différer. La comparaison éclaire donc la stratégie de coalition, et non le bien-fondé ou l’issue de cette action particulière.

Ce que l’affaire n’établit pas encore

La règle de Maya concernant le statut des éléments de preuve est simple : déterminer de quel type de déclaration il s’agit avant d’évaluer son importance. La classification suivante constitue un contrôle formatif, sans transformer des informations rendues publiques en faits établis par décision judiciaire.

| Déclaration ou élément | Classification appropriée | | --------------------------------------------------------------------------------------------- | ---------------------------------------------------------------------------------- | | Les États ont affirmé que Meta avait eu recours à des mécanismes de conception addictifs ou trompeurs. | Allégation | | Des travaux de recherche ont établi une association entre l’utilisation des réseaux sociaux et certains résultats en matière de santé mentale chez les adolescents. | Éléments de preuve issus de recherches rapportées et contexte, non preuve juridique propre à la plateforme | | Trente-trois États ont déposé une plainte devant une juridiction fédérale et d’autres États ont engagé des actions connexes devant leurs juridictions. | Évolution procédurale | | Meta pourrait soutenir que l’article 230 ou le Premier Amendement limite la portée des demandes. | Argument de la défense ou argument juridique | | Une juridiction a déjà conclu que le comportement de Meta avait causé des préjudices reconnus par le droit. | Aucune constatation judiciaire n’est fournie ; considérer ce point comme établi serait une erreur |

La dernière ligne est particulièrement importante. Les éléments fournis identifient des allégations, des étapes de la procédure et des moyens de défense encore non tranchés, mais aucune décision judiciaire définitive établissant la véracité des allégations. Les articles de presse et les informations divulguées par des lanceurs d’alerte peuvent éclairer le débat public ou orienter une enquête, mais ils ne remplacent pas un dossier probatoire soumis à l’examen contradictoire.

La causalité pose un problème distinct. Des revues de recherche ont fait état d’associations entre l’utilisation des réseaux sociaux et la dépression, l’anxiété ou la détresse psychologique chez les adolescents, tout en relevant des limites méthodologiques et une incertitude quant au sens de la causalité. #(Keles, McCrae, and Grealish, 2020, A Systematic Review: The Influence of Social Media on Depression, Anxiety and Psychological Distress in Adolescents) Des travaux plus larges mettent en garde contre l’idée que les effets des technologies numériques seraient uniformes selon les utilisateurs ou les contextes. #(Odgers and Jensen, 2020, Annual Research Review: Adolescent Mental Health in the Digital Age: Facts, Fears, and Future Directions)

Une association observée à l’échelle d’une population peut constituer un élément de preuve pertinent, mais elle ne démontre pas à elle seule que le comportement contesté d’une plateforme donnée a juridiquement causé un préjudice reconnu. La causalité juridique exige généralement d’établir un lien entre le comportement précis, le mécanisme du préjudice, la date ou la période de survenue de celui-ci et la norme juridique applicable. Les chercheurs et les tribunaux doivent également prendre en compte les facteurs de confusion, les effets de sélection, la causalité inverse et les problèmes de mesure. #(Shadish, Cook, and Campbell, 2002, Experimental and Quasi-Experimental Designs for Generalized Causal Inference) #(Pearl, 2009, Causality: Models, Reasoning, and Inference)

Pour passer d’une allégation de conception trompeuse à une conclusion juridiquement suffisante, le dossier devrait notamment répondre aux questions suivantes :

• Quelle fonctionnalité de conception était contestée.
• Quelle représentation, omission ou pratique aurait induit les utilisateurs en erreur.
• Quels utilisateurs ont été exposés de la manière pertinente.
• Quel préjudice reconnu par le droit s’est produit.
• Comment la fonctionnalité a produit ce préjudice et comment les explications alternatives ont été évaluées.

Les moyens de défense fondés sur l’article 230 et le Premier Amendement soulèvent des problèmes de qualification juridique supplémentaires. L’article 230 constitue un régime fédéral d’immunité légale qui peut entrer en jeu lorsque la responsabilité repose sur la manière dont un service traite ou publie des informations fournies par une autre personne. La question centrale n’est pas simplement de savoir si le défendeur exploite une plateforme. Il faut déterminer comment la demande qualifie le comportement contesté : contenu d’un tiers, modération de contenu, activité éditoriale, conception du produit ou pratique commerciale propre à la plateforme. Les analyses doctrinales reconnaissent que cette qualification peut façonner les litiges relatifs à l’article 230. #(Citron and Wittes, 2017, The Internet Will Not Break: Denying Bad Samaritans § 230 Immunity)

Les éléments fournis n’établissent pas l’existence d’une décision propre à cette affaire concernant l’applicabilité de l’article 230 à ces demandes. L’action ne prouve donc ni que l’article 230 protège automatiquement tout comportement lié à une plateforme, ni qu’il exclut catégoriquement les demandes liées à la conception.

Le moyen de défense fondé sur le Premier Amendement exige une précision similaire. La réglementation publique peut soulever des questions constitutionnelles différentes lorsqu’elle vise la liberté d’expression, les choix éditoriaux ou de sélection, les informations communiquées aux consommateurs, les pratiques en matière de confidentialité ou la conception d’un produit. Les litiges relatifs aux plateformes numériques peuvent porter à la fois sur la gouvernance privée des plateformes et sur la réglementation publique, mais ces catégories ne doivent pas être confondues. #(Balkin, 2018, Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Governance, and New School Speech Regulation) L’analyse pertinente exigerait d’identifier précisément l’obligation imposée par l’État, son objectif, le comportement réglementé et la contrainte imposée. Le récit fourni n’établit aucune décision propre à l’affaire fondée sur le Premier Amendement.

D’autres limites restent pertinentes. La préemption fédérale intervient lorsque le droit fédéral écarte ou limite la compétence des États. La clause de commerce dormante désigne les limites constitutionnelles qui s’appliquent aux mesures prises par les États lorsqu’elles entravent indûment le commerce entre les États ou établissent une discrimination à son encontre. Ces doctrines, ainsi que les conditions de compétence juridictionnelle et les règles ordinaires relatives aux actes introductifs d’instance, peuvent restreindre les actions engagées par les États, mais les éléments fournis ne tranchent pas leur application en l’espèce.

Les septième et huitième étapes — le règlement et la mise en œuvre — restent également indéterminées dans le dossier fourni. Un règlement est une résolution négociée, et non une décision judiciaire rendue à l’issue d’un procès. Un décret de consentement est une résolution approuvée par un tribunal, qui peut imposer des obligations exécutoires. Une obligation de conformité est une obligation créée par un jugement ou un instrument négocié ; un contrôleur de conformité ou un recours structurel pourrait en assurer la supervision ou imposer des changements à l’échelle du système. Aucun règlement définitif, décret de consentement, contrôleur de conformité, recours structurel ou règle nationale n’est établi par les documents fournis. La date procédurale fixe est le 24 octobre 2023, et toute affirmation concernant l’état actuel de requêtes ultérieures, de la communication des pièces, d’un règlement, d’un rejet, d’un procès ou d’un appel doit être vérifiée au moyen d’un dossier judiciaire à jour ou d’une source gouvernementale. Les informations présentées comme étant à jour à la mi-2024 ne doivent pas être présumées actuelles aujourd’hui.

Conclusion

L’action engagée contre Meta montre que l’exercice coordonné de l’autorité des États peut exercer une pression concrète considérable sur une plateforme nationale. Elle illustre comment la constitution d’une coalition, le dépôt d’actions au niveau fédéral et dans plusieurs États, les requêtes préalables au procès, l’instruction et les moyens de défense non encore tranchés peuvent relier les huit étapes de l’application du droit. Elle montre également que l’autorité juridique formelle demeure fragmentée, même lorsque la réponse d’une plateforme est susceptible de produire des effets pratiques au-delà d’un seul État.

Cette action n’établit pas encore la responsabilité juridique, l’existence d’un préjudice intentionnel causé aux enfants, le lien de causalité juridique propre à la plateforme, l’inapplicabilité de l’article 230 ou l’échec d’un moyen de défense fondé sur le Premier Amendement. La taille de la coalition ne crée pas davantage de norme nationale contraignante. Sa portée plus large réside dans la tension entre une mise en œuvre adaptative du droit et la fragmentation : le contentieux peut répondre à des préjudices émergents en s’appuyant sur les compétences existantes des États, mais une réglementation par le contentieux peut engendrer des obligations divergentes ou entraîner des changements majeurs de politique publique sans processus législatif ou réglementaire uniforme. Une action légitime des États dépend donc d’allégations transparentes, d’éléments de preuve soumis à la contradiction, d’une attention rigoureuse portée aux limites de compétence et aux limites constitutionnelles, ainsi que d’une distinction méthodique entre les répercussions pratiques et l’injonction formelle.

3.2 : Comparaison et transposition — Des accords transactionnels sur le tabac aux dommages hypothétiques liés à l’IA

{- Les comparaisons historiques montrent que l’action coordonnée des autorités publiques n’est pas entièrement nouvelle, mais que sa réussite dépend des éléments de preuve disponibles, du fondement juridique, du rôle fédéral, de la structure du marché et du recours mis en œuvre.

• Le tabac démontre la puissance d’un vaste accord transactionnel multijuridictionnel, mais les éléments de preuve spécifiques en matière de santé publique et l’histoire budgétaire qui lui sont propres ne se transposent pas automatiquement à la technologie.
• Les mesures visant le secteur hypothécaire illustrent une coopération hybride entre les États et le gouvernement fédéral, et non un modèle étatique indépendant.
• Les mesures visant les émissions montrent des agences de régulation spécialisées œuvrant aux côtés des autorités étatiques et fédérales ; elles ne constituent pas simplement un exemple d’action conjointe des procureurs généraux des États.

La principale leçon transposable est institutionnelle : les États peuvent partager des informations et des coûts, mutualiser leur pouvoir de négociation et exercer une influence sur les entreprises nationales, même sans disposer d’une compétence formellement nationale. Un accord transactionnel peut créer des obligations pour les parties participantes et produire de larges effets pratiques, mais il ne se confond ni avec une loi ni avec une décision judiciaire constatant une violation.

La diffusion des politiques publiques peut s’opérer par imitation, apprentissage, concurrence, contrainte juridique ou adaptation du marché. Une entreprise peut adopter un système unique à l’échelle nationale parce que des systèmes distincts sont inefficaces. Un tel effet de débordement pratique ne constitue pas un droit national formel et peut au contraire aboutir à des normes fragmentées.

Appliquées à un agent conversationnel d’IA hypothétique utilisé par des mineurs, les allégations relatives à la collecte de données sensibles ou à la fourniture de conseils dangereux en matière de santé mentale doivent rester distinctes des violations établies. L’analyse doit distinguer les réponses dangereuses, les pratiques de confidentialité, les déclarations faites aux consommateurs, le préjudice et le lien de causalité.

Une voie possible en matière de contrôle est la suivante :

1. Des signalements ou des tests font apparaître un problème justifiant une enquête.
2. Les procureurs généraux des États identifient les fondements pertinents en matière de protection des consommateurs, de vie privée ou dans d’autres domaines.
3. Des agences fédérales peuvent participer, ou les lacunes et les limites du droit fédéral peuvent devenir pertinentes.
4. Les États se coordonnent afin de partager les éléments de preuve techniques et de réduire les demandes redondantes.
5. Les agences recueillent des informations au moyen d’outils tels que des citations à comparaître ou des demandes civiles d’enquête.
6. L’affaire peut se poursuivre par voie de négociation, de contentieux, de législation ou de réglementation.
7. Des accords transactionnels ou des décisions judiciaires peuvent imposer des obligations d’information, des contrôles liés à l’âge, des modifications de la gouvernance des données, des tests de sécurité, un suivi ou d’autres mesures correctives structurelles.
8. Les éléments de preuve doivent néanmoins établir une théorie juridique valable et, lorsque cela est requis, un préjudice et un lien de causalité.

Une enquête ne prouve pas la responsabilité, et un accord transactionnel n’établit pas nécessairement que les faits allégués se sont produits. Les législateurs créent des lois prospectives, les agences font appliquer les règles ou réglementent dans les limites des compétences qui leur sont déléguées, les tribunaux tranchent les demandes et les mesures correctives, et les demandeurs privés introduisent des actions individuelles ou collectives soumises à des exigences distinctes.

Les limites juridiques potentielles comprennent la préemption fédérale, les problèmes liés à la clause de commerce dormant, les arguments fondés sur la section 230 et les questions relatives au Premier Amendement, selon les demandes et les mesures correctives en cause. Le risque technique ou social, à lui seul, ne détermine pas la responsabilité juridique.

La tâche analytique centrale consiste à classer précisément chaque résultat comme une allégation, un élément de preuve, un engagement négocié, une constatation judiciaire, un effet de débordement pratique ou une obligation juridique formelle. L’enjeu plus large est de déterminer si une action coordonnée des États peut répondre aux risques émergents liés à l’IA tout en préservant la légalité des compétences exercées, la responsabilité et la cohérence.}

Objectifs d’apprentissage. À la fin de ce sous-chapitre, vous devriez être capable de comparer les actions relatives au tabac, aux prêts hypothécaires, aux émissions et aux plateformes ; d’identifier les caractéristiques des coalitions qui se transposent d’un secteur à l’autre ; de distinguer les coalitions de procureurs généraux des États des agences spécialisées ; d’analyser la diffusion des politiques publiques ; et d’appliquer ce cadre à un agent conversationnel d’IA hypothétique sans considérer les allégations comme des violations établies.

Une chronologie historique permet de vérifier si l’action coordonnée des États est véritablement nouvelle. L’agent conversationnel hypothétique pose ensuite la question de savoir si la même logique institutionnelle subsiste lorsque le produit est une IA générative plutôt que des réseaux sociaux. L’action visant Meta évoquée plus haut constitue une application actuelle et contestée : elle démontre la possibilité d’une pression coordonnée des États autour d’une plateforme nationale, mais elle ne prouve pas à elle seule l’existence d’un comportement fautif, d’un lien de causalité ou d’une règle juridique générale.

%FULL[infograph] %Une chronologie comparant les actions relatives au tabac, aux prêts hypothécaires, aux émissions et aux technologies selon le préjudice, la coalition, la participation fédérale, la mesure corrective et l’effet national pratique.

Ce que les comparaisons historiques révèlent — et dissimulent

Le fédéralisme est la répartition de l’autorité publique entre les institutions des États et les institutions fédérales. Dans certains domaines, l’autorité est concurrente, ce qui signifie que les institutions des États et les institutions fédérales disposent de pouvoirs qui se chevauchent ou se complètent. Une coalition interétatique coordonne plusieurs acteurs étatiques autour d’une enquête, d’un contentieux, d’une négociation ou d’une pression publique. La coordination peut influer sur une entreprise nationale même lorsqu’aucun État pris isolément ne peut imposer formellement un comportement à l’échelle du pays.

| Affaire | Préjudice ou risque | Coalition et rôle fédéral | Modèle juridique | Réparation et effets pratiques de débordement | Limitation | | -------------------------------------------- | -------------------------------------------------------------------------------------- | --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- | ---------------------------------------------------------------------- | ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ | -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- | | Accord transactionnel général sur le tabac | Risques liés aux produits, conséquences pour la santé publique et dépenses des États au titre de Medicaid | Accord de 1998 impliquant 46 États, le district de Columbia et des territoires ; principalement une transaction coordonnée entre États | Contentieux suivi d’une transaction | Restrictions publicitaires, dispositions relatives à la santé et paiements substantiels ; les effets ont dépassé le cadre des États pris individuellement | Les éléments de preuve distinctifs, l’histoire de la santé publique et les demandes de nature budgétaire ne se transposent pas automatiquement à la technologie | | Transaction nationale dans le secteur hypothécaire | Préjudice subi par les emprunteurs, défaillances dans la gestion des prêts, asymétrie de l’information et incitations institutionnelles | Initiative hybride de 2012 impliquant 49 États, des agences fédérales et les principaux gestionnaires de prêts hypothécaires | Enquête conjointe des États et du gouvernement fédéral, suivie d’une transaction négociée | Mesures en faveur des emprunteurs et réformes de la gestion des prêts ; les gestionnaires nationaux étaient incités à uniformiser leurs pratiques | Il ne s’agissait pas d’un modèle créé par les seuls États et il reposait sur une structure financière et contractuelle particulière | | Contrôle environnemental et des émissions automobiles | Pollution et violations présumées des normes d’émissions liées à des systèmes techniques intégrés aux produits | California Air Resources Board, autres acteurs étatiques, application fédérale du Clean Air Act et transactions liées à Volkswagen | Réglementation spécialisée, contrôle par les agences, contentieux et transaction | Évolutions possibles des pratiques des constructeurs et des systèmes intégrés aux produits | Le CARB est une agence de régulation spécialisée, et non une coalition de procureurs généraux ; la préemption fédérale et les lois techniques sont déterminantes |

La leçon transposable est institutionnelle plutôt que substantielle. Les États peuvent mutualiser l’information, partager les coûts, constituer un bloc de négociation plus important et amener un acteur du marché national à envisager des changements opérationnels. Une transaction peut créer une obligation de mise en conformité pour les parties participantes sans devenir une loi nationale ni établir une conclusion judiciaire après jugement. Cette distinction, également centrale dans l’analyse des transactions et des effets de débordement au chapitre 2, sous-chapitre 3, sépare l’autorité juridique formelle des effets pratiques de débordement.

Le tabac illustre à la fois la puissance et le danger de l’analogie. Son accord associait contentieux, restrictions publicitaires, dispositions sanitaires et paiements, sur fond d’un vaste corpus de preuves relatives aux risques des produits et de dépenses publiques. Son succès ne fournit pas un modèle général applicable à la technologie. L’analyse historique met l’accent sur le bilan social et sanitaire propre aux cigarettes, plutôt que sur une théorie générique selon laquelle tout produit national pourrait être encadré de la même manière #(Brandt, 2007, The Cigarette Century).

La transaction hypothécaire montre pourquoi il faut identifier précisément la participation fédérale. Les procureurs généraux des États, les agences fédérales et les principaux gestionnaires de prêts ont agi dans le cadre d’une initiative commune. Elle illustre donc une action coordonnée, et non l’indépendance des États à l’égard des institutions fédérales. La combinaison d’un soutien aux emprunteurs et d’une réforme de la gestion des prêts montre également comment une mesure corrective peut remédier à la fois au préjudice passé et aux pratiques organisationnelles futures #(Aalbers, 2012, Subprime Cities: The Political Economy of Mortgage Markets).

L’exemple des émissions apporte une autre mise en garde. Le California Air Resources Board a exercé une compétence réglementaire spécialisée, tandis que les procureurs généraux des États et les autorités fédérales occupaient des rôles connexes, mais distincts. L’exemple démontre l’existence d’une autorité concurrente, et non une formule universelle permettant de produire une norme nationale unique. Le fédéralisme environnemental peut favoriser l’innovation, mais il peut aussi engendrer des variations, des conflits et des différends concernant la préemption #(Klyza and Sousa, 2008, American Environmental Policy: Beyond Gridlock).

La diffusion des politiques publiques est la propagation d’une loi, d’une stratégie de contrôle, d’une clause transactionnelle ou d’une pratique de conception des produits. Elle peut s’opérer par :

• L’imitation, lorsque les responsables publics reprennent le modèle d’une autre juridiction.
• L’apprentissage, lorsque les responsables publics réagissent aux éléments de preuve concernant les résultats obtenus dans une autre juridiction.
• La concurrence, lorsque les juridictions agissent pour protéger leurs résidents ou influer sur l’activité économique.
• La contrainte juridique, lorsqu’une autorité supérieure impose la mise en conformité.
• L’adaptation au marché, lorsqu’une entreprise adopte une norme opérationnelle unique parce qu’il est inefficace de maintenir plusieurs systèmes.

Ces mécanismes ne sont pas interchangeables. Une plateforme peut réviser un produit pour l’ensemble de ses utilisateurs parce que la gestion de systèmes distincts est coûteuse, et non parce qu’un État a créé une loi nationale formelle. Les modèles de protection de la vie privée des jeunes et de conception adaptée à l’âge peuvent se diffuser par imitation ou par adaptation au marché, mais cette diffusion n’est pas automatique et ne garantit pas l’émergence d’une norme unique et stabilisée #(Shipan and Volden, 2008, The Mechanisms of Policy Diffusion).

flowchart LR
  n1["Action de l’État"] --> n2["D’autres États imitent ou tirent des enseignements"]
  n1 --> n3["L’entreprise adopte un système unique"]
  n1 --> n4["Une institution fédérale réagit"]
  n2 --> n5["Politiques similaires dans les États"]
  n3 --> n6["Effet d’entraînement national dans la pratique"]
  n4 --> n7["Exigence fédérale formelle"]

La comparaison ne consiste donc pas à vérifier si chaque cas « ressemble » au tabac. Il s’agit de déterminer si les cas ont en commun un acteur présent sur le marché national, un outil institutionnel légal, une raison de se coordonner, des éléments étayant une théorie du préjudice et un recours susceptible d’être mis en œuvre. Ce qui se transpose, c’est la possibilité d’une pression coordonnée. Ce qui peut ne pas se transposer, ce sont les éléments de preuve, l’autorité juridique, la structure fédérale, la configuration du marché ou l’historique des risques liés au produit.

%[HALF left](Archival photograph of a tobacco advertising restriction or _HALF.webp)[Real] %Cette photographie d’archives montre des défenseurs de la santé publique et des responsables officiels lors d’une campagne historique en faveur d’un accord dans l’industrie du tabac.

Appliquer le modèle à une plateforme d’IA hypothétique

Supposons qu’un chatbot utilisé par des mineurs soit prétendument accusé de recueillir des données sensibles et de fournir des conseils dangereux en matière de santé mentale. Il s’agit d’allégations hypothétiques, et non de faits établis par une décision judiciaire. L’analyse doit distinguer les réponses dangereuses, les pratiques relatives aux données, les déclarations faites aux consommateurs et le lien de causalité. Les travaux de recherche sur les risques liés aux modèles de langage traitent les réponses dangereuses, les risques pour la vie privée, les biais et les utilisations abusives comme des catégories liées, mais distinctes #(Weidinger et al., 2022, Taxonomy of Risks Posed by Language Models). L’analyse de la vie privée examine également si la collecte, la conservation et l’utilisation des données correspondent au contexte et aux attentes des utilisateurs, en particulier lorsqu’il s’agit de mineurs #(Nissenbaum, 2010, Privacy in Context: Technology, Policy, and the Integrity of Social Life).

Le parcours de mise en œuvre en huit étapes montre comment une autorité dispersée pourrait se transformer en pression coordonnée :

1. Préjudice perçu. Des signalements, des tests, des réclamations ou des incidents pourraient susciter des inquiétudes concernant des conseils dangereux ou des pratiques relatives aux données sensibles. Une inquiétude déclenche une enquête ; elle n’établit pas la responsabilité juridique.

2. Autorité étatique compétente. Les procureurs généraux des États pourraient examiner l’application des lois relatives aux pratiques commerciales déloyales ou trompeuses (UDAP), qui encadrent les actes ou pratiques déloyaux ou trompeurs, des lois étatiques sur la protection de la vie privée, de la common law ou de la compétence parens patriae, lorsque celle-ci est applicable. La portée de chacune de ces compétences dépendrait de la juridiction et des faits.

3. Rôle ou lacune au niveau fédéral. La FTC pourrait enquêter ou engager des poursuites dans le cadre de ses compétences légales, et le DOJ pourrait engager toute procédure fédérale applicable ou coordonner son action avec d’autres institutions. Si le droit fédéral existant n’encadre pas clairement une pratique, cela peut constituer une lacune réglementaire ; l’incertitude quant à l’existence d’une lacune ne prouve pas que les États puissent la combler sans limites.

4. Justification d’une coalition. Les États pourraient se coordonner pour partager des éléments de preuve techniques, réduire la répétition des demandes et traiter le cas d’une plateforme utilisant un code commun et des systèmes nationaux de données. Une coalition peut accroître le poids pratique de l’action engagée, mais la coordination ne remédie pas à une demande dépourvue de fondement.

5. Voie procédurale. Un procureur général d’État ou une agence fédérale pourrait délivrer une assignation ou une demande civile d’enquête (CID), c’est-à-dire une demande contraignante de documents, de données, de témoignages ou d’autres informations lorsqu’elle est autorisée. Une enquête consiste à recueillir des faits, et non à rendre une décision. L’affaire pourrait donner lieu à un contentieux, à une négociation, ou aux deux. Les législateurs et les agences pourraient, séparément, engager un processus législatif ou réglementaire ; il s’agit de processus normatifs prospectifs, et non de la mise en œuvre d’une demande existante.

6. Incitations à négocier. Les États pourraient rechercher la protection des consommateurs, l’accès à l’information et la mise en place de garanties prospectives. L’entreprise pourrait chercher à limiter ses coûts, l’incertitude, les mesures d’instruction, l’atteinte à sa réputation ou le risque d’ordonnances incohérentes. Ces incitations peuvent favoriser un règlement même lorsque les parties contestent les allégations.

7. Effets probables en matière de conformité. Un règlement pourrait prévoir des obligations d’information, des contrôles liés à l’âge, des changements dans la gouvernance des données, des tests de sécurité, un suivi ou une autre mesure corrective structurelle — c’est-à-dire une modification prospective des pratiques de l’organisation ou du produit. Un consent decree est un règlement prenant la forme d’une ordonnance judiciaire. Une assurance de conformité volontaire est un engagement négocié dont l’effet juridique dépend de l’autorité compétente et de ses modalités. La mise en œuvre consiste à exécuter, surveiller et réexaminer l’obligation. Aucun de ces éléments n’établit automatiquement que les faits allégués se sont produits.

8. Questions non résolues. Il faudrait encore que les éléments de preuve relient le comportement à une théorie juridique et, lorsque cela est requis, à un préjudice et à un lien de causalité. Les distinctions suivantes permettent d’éviter les raccourcis analytiques :

   • Une réponse dangereuse ne constitue pas automatiquement une déclaration trompeuse ni un préjudice susceptible de donner lieu à une action en justice.
   • La collecte de données ne constitue pas automatiquement une pratique illégale en matière de vie privée ; sa finalité, l’information fournie, le consentement, la conservation, l’utilisation et la divulgation peuvent être déterminants.
   • Il faut identifier une promesse destinée aux consommateurs avant de se demander si elle était inexacte ou trompeuse.
   • Des éléments de preuve faisant état d’un risque systémique n’établissent pas nécessairement le lien de causalité ni l’existence d’un préjudice juridiquement reconnu dans le cadre d’une action individuelle.

flowchart TD
  n1["Préoccupation signalée"] --> n2["Enquête d’un procureur général d’État ou d’une autorité fédérale"]
  n2 --> n3["CID, assignation ou mesures d’instruction"]
  n3 --> n4["Évaluation juridique"]
  n4 --> n5["Négociation ou contentieux"]
  n5 --> n6["Règlement ou décision judiciaire"]
  n6 --> n7["Mise en œuvre et suivi"]
  n8["Législateur"] --> n9["Loi ou règle prospective"]
  n9 --> n7
  n10["Demandeurs privés"] --> n5

Cette cartographie institutionnelle clarifie également la répartition des rôles. Les législateurs créent des règles légales prospectives. Les agences peuvent édicter des règles lorsque leur délégation de pouvoir les y autorise. Les procureurs généraux des États et les agences fédérales enquêtent et mettent en œuvre le droit dans les limites de leurs compétences. Les tribunaux tranchent les demandes, examinent les éléments de preuve et le lien de causalité, accordent les mesures judiciaires appropriées et peuvent rendre un consent decree. Les demandeurs privés introduisent des actions individuelles ou collectives, sous réserve des exigences relatives à la qualité pour agir, au lien de causalité, à la procédure et à d’autres conditions. Les institutions peuvent coopérer, mais elles n’exercent pas des fonctions identiques.

Les limites juridiques pourraient influencer à la fois le contentieux et les effets de débordement. Une plateforme pourrait invoquer l’article 230 ou soulever des questions liées au Premier Amendement lorsque les demandes ou les mesures correctives visent les réponses du chatbot, l’expression ou les fonctions éditoriales. Des exigences étatiques ayant une incidence sur la conception de produits destinés au marché interétatique pourraient susciter des arguments fondés sur la préemption fédérale ou sur la clause relative au commerce interétatique dormant (Dormant Commerce Clause). Ces doctrines dépendent des faits ; l’hypothèse fournit trop peu d’informations pour déterminer si elles s’appliquent. Le risque technique, à lui seul, ne permet pas non plus de déterminer si une action en justice aboutira, en particulier dans des domaines sensibles tels que la santé mentale #(Bender et al., 2021, On the Dangers of Stochastic Parrots).

Un règlement concernant les chatbots pourrait produire une politique nationale de facto si une seule conception revient moins cher que le maintien de systèmes propres à chaque État. Il s’agirait d’une influence pratique sur le marché, et non d’une loi nationale formelle. Des conditions distinctes selon les États, des obligations incompatibles ou des limites à l’autorité des États pourraient au contraire engendrer une fragmentation. La régulation réactive aide à expliquer pourquoi une enquête pourrait passer de la collecte d’informations à la négociation, au suivi, puis à des mesures plus contraignantes, tandis que la gouvernance polycentrique met en évidence à la fois l’intérêt de la pluralité des institutions et la nécessité d’une coordination et d’une obligation de rendre des comptes #(Ayres and Braithwaite, 1992, Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate) #(Ostrom, 2010, Beyond Markets and States: Polycentric Governance of Complex Economic Systems).

Conclusion

Les comparaisons historiques font apparaître un modèle récurrent : une autorité étatique dispersée peut se transformer en pression coordonnée lorsque les États partagent leurs éléments de preuve, harmonisent leurs stratégies procédurales et s’attaquent à un acteur présent sur le marché national. Le cas du tabac montre la force d’un accord transactionnel de grande ampleur, mais il repose sur des éléments de preuve spécifiques en matière de santé publique et sur une histoire fiscale particulière. Le contrôle de l’exécution des prêts hypothécaires illustre un dispositif hybride associant les États et le gouvernement fédéral. La mise en œuvre des règles relatives aux émissions montre une réglementation spécialisée des États interagissant avec l’action fédérale, et non une coalition de procureurs généraux agissant seule. La diffusion des politiques explique comment l’influence peut se propager par imitation, apprentissage ou adaptation du marché, plutôt que par contrainte juridique directe.

Appliqué au chatbot hypothétique, le modèle exige un séquençage rigoureux : identifier le préjudice perçu, déterminer les fondements de compétence, tenir compte de la participation fédérale ou d’une lacune réglementaire, enquêter, mettre à l’épreuve les éléments de preuve et le lien de causalité, choisir une procédure licite, négocier ou engager un contentieux, puis contrôler la mise en œuvre. L’action contre Meta démontre la possibilité pratique d’une pression coordonnée, mais elle ne prouve pas encore chacune des allégations et ne règle pas non plus, de manière générale, le droit applicable à la gouvernance de l’IA. Une dernière vérification comparative consiste à classer chaque résultat proposé comme une allégation, un élément de preuve, un engagement négocié, une constatation juridictionnelle, un effet d’entraînement pratique ou une obligation juridique formelle. La question d’application est de savoir si une action étatique adaptative peut rester légitime sans engendrer de fragmentation ni une réglementation par le contentieux.

3.3 : La coalition conditionnelle — Légitimité, fragmentation et avenir fédéral

{Les coalitions interétatiques de procureurs généraux des États peuvent transformer une autorité étatique limitée en une influence nationale significative. Leur pouvoir juridique formel ne s’applique généralement qu’au sein des États participants, mais une entreprise peut adopter un système de conformité national unique afin d’éviter de fonctionner selon des exigences contradictoires.

La procédure d’exécution en huit étapes est la suivante :

1. Identifier le préjudice allégué.
2. Déterminer les fondements juridiques applicables.
3. Former une coalition.
4. Enquêter au moyen d’outils tels que les assignations et les demandes civiles d’enquête.
5. Évaluer les éléments de preuve et les théories juridiques.
6. Engager une action en justice, négocier ou déposer une requête.
7. Obtenir un jugement ou parvenir à un règlement négocié.
8. Mettre en œuvre le recours et en assurer le suivi.

Il est essentiel de distinguer les allégations, les éléments de preuve, les engagements négociés et les constatations judiciaires. Un règlement, un consent decree ou un engagement de conformité volontaire peut imposer des obligations importantes, sans nécessairement prouver que le défendeur a enfreint la loi. Les mesures correctives peuvent influencer les pratiques nationales sans devenir pour autant du droit fédéral.

La principale préoccupation en matière de légitimité tient à la réglementation par le contentieux : les poursuites et les règlements peuvent créer une politique publique de grande portée sans le débat législatif, la transparence et la responsabilité électorale associés aux lois. Toutefois, les procureurs généraux des États peuvent aussi faire appliquer les lois existantes à de nouvelles formes de comportement, mettre au jour des éléments de preuve et intervenir lorsque les législatures ou les agences fédérales agissent lentement. Les incitations politiques peuvent influer sur l’exécution de la loi, mais la seule motivation politique ne prouve ni la mauvaise foi ni l’invalidité juridique.

L’action interétatique offre souplesse, expérimentation, réactivité locale et rapidité. Ses risques comprennent la fragmentation des règles, l’augmentation des coûts de mise en conformité, une expertise inégale, une responsabilité mal définie et des exigences techniques incohérentes. La préemption fédérale peut limiter l’autorité des États par une préemption expresse, implicite ou fondée sur un conflit, mais l’intervention fédérale n’élimine pas automatiquement l’exécution ou la réglementation au niveau des États.

La politique fédérale peut établir :

• Un plancher, qui permet aux États d’adopter des protections plus strictes tout en préservant l’expérimentation.
• Un plafond, qui limite les exigences supplémentaires des États et favorise l’uniformité.
• Un cadre coopératif, qui combine orientation fédérale et enquête, mise en œuvre ou exécution au niveau des États.

La diffusion des politiques peut permettre à une règle ou à un règlement conclu dans un État de se propager à l’échelle nationale par imitation ou parce qu’une entreprise décide d’appliquer partout une norme unique. La diffusion crée une influence sans uniformité formelle, mais les politiques reproduites ne sont pas nécessairement efficaces dans des contextes différents.

Face aux préjudices émergents liés à l’IA, les lois existantes en matière de protection des consommateurs et de la vie privée peuvent s’appliquer, mais les éléments de preuve doivent établir un lien entre la conception du système et un préjudice juridiquement reconnu. Les réponses doivent également tenir compte des protections relatives à la liberté d’expression, de la section 230, de la préemption, de la compétence juridictionnelle, du lien de causalité, de la complexité technique, des capacités administratives et du risque de mesures correctives étatiques incohérentes.

L’approche la plus défendable est hybride : les États devraient coordonner leur action autour de préjudices concrets et étayables et enquêter sur les lacunes réglementaires, tandis que la législation fédérale établirait des définitions durables, des protections minimales, les responsabilités institutionnelles et les règles de préemption. Les agences fédérales devraient assurer une exécution fondée sur les éléments de preuve et adopter des règles dans le cadre de leurs compétences. L’action des États devrait céder le pas lorsque des normes techniques nationales ou des mesures correctives cohérentes sont indispensables, mais compléter les institutions fédérales lorsque les préjudices sont émergents, ressentis localement et que le droit fédéral demeure incomplet.}

Maya Rivera revient à la question centrale en la formulant de manière plus exigeante : si les coalitions peuvent, en pratique, gouverner à l’échelle nationale, qu’est-ce qui devrait déterminer si elles doivent le faire ? L’analyse précédente a montré comment le fédéralisme, les compétences de police administrative des États, les compétences concurrentes, les demandes civiles d’enquête, les actions en justice et les règlements peuvent transformer une autorité étatique dispersée en une pression coordonnée sur une plateforme nationale. Cette dernière étape évalue les coûts et la légitimité de cette influence. Le fédéralisme répartit l’autorité gouvernementale entre le gouvernement national et les États. Une coalition interétatique est un groupe coordonné de procureurs généraux des États, chacun agissant dans une juridiction particulière, c’est-à-dire un territoire défini par le droit. Leur action peut disposer d’une autorité juridique formelle uniquement dans ces juridictions tout en produisant des effets de débordement pratiques plus larges si une plateforme adopte un système de conformité national unique.

Objectifs d’apprentissage : À la fin de ce sous-chapitre, les lecteurs devraient être capables de :

• Évaluer les arguments les plus solides en faveur et à l’encontre de l’action interétatique.
• Expliquer la réglementation par le contentieux, le risque de morcellement, les incitations politiques, la préemption fédérale, les planchers et plafonds fédéraux, ainsi que la diffusion des politiques.
• Recommander les situations dans lesquelles la coordination entre États devrait compléter la législation et l’action des agences fédérales, ou leur céder le pas.

%FULL[infograph] %Illustration représentant une balance comparant, d’un côté, l’expérimentation étatique et l’exécution rapide et, de l’autre, l’uniformité, la responsabilité et la réduction de la fragmentation des obligations de conformité, le tout relié à de possibles modèles fédéraux fondés sur un plancher, un plafond ou la coopération.

Les arbitrages démocratiques et économiques de la coalition

Le processus d’exécution en huit étapes offre une méthode rigoureuse pour mettre à l’épreuve à la fois l’autorité et la légitimité :

flowchart TD
  n1["Identifier le préjudice allégué"]
  n2["Établir le fondement juridique"]
  n3["Former une coalition"]
  n4["Enquêter sur les agissements"]
  n5["Évaluer les éléments de preuve et la théorie juridique"]
  n6["Engager une action, négocier ou plaider"]
  n7["Trancher ou régler le litige"]
  n8["Mettre en œuvre et diffuser"]
  n1 -->|« encadre »| n2
  n2 -->|« étaye »| n3
  n3 -->|« coordonne »| n4
  n4 -->|« élabore »| n5
  n5 -->|« éclaire »| n6
  n6 -->|« mène à »| n7
  n7 -->|« crée des obligations »| n8

Appliqué à l’action engagée contre Meta décrite dans le compte rendu de l’Associated Press fourni, ce cadre ne permet pas au lecteur de passer directement d’une allégation publique à une conclusion de faute. La première étape consiste à identifier le préjudice allégué. La deuxième demande quelles lois étatiques, lois UDAP, lois étatiques sur la protection de la vie privée, règles de common law ou théories fondées sur la doctrine de parens patriae pourraient s’appliquer, et si chaque juridiction entretient un lien suffisant avec les agissements ou les personnes concernées. La troisième étape porte sur la conception de la coalition : les États peuvent coordonner leurs théories d’enquête, la collecte des éléments de preuve et leur stratégie contentieuse sans disposer de lois identiques. Les quatrième et cinquième étapes impliquent des demandes d’informations civiles (CID), des citations à comparaître, des documents, des informations techniques, des plaintes et des analyses d’experts. Ces éléments peuvent étayer une allégation, mais les preuves ne constituent pas en elles-mêmes une constatation juridictionnelle.

À la sixième étape, les procureurs généraux peuvent engager une action, négocier ou utiliser la perspective d’un procès pour obtenir un règlement. Un accord transactionnel est un règlement négocié ; il n’établit pas, à lui seul, que le défendeur a enfreint la loi. Un décret d’accord est une ordonnance négociée approuvée par un tribunal, tandis qu’une assurance de conformité volontaire est généralement un engagement négocié en vertu du droit de l’État applicable et peut ne pas nécessiter d’approbation judiciaire. L’effet juridique de chaque instrument varie selon la juridiction. La huitième étape concerne la mise en œuvre : obligations de rendre compte, contrôleur de conformité, mesure corrective structurelle ou modifications du produit peuvent influer sur les comportements au-delà des États participants. Il s’agit d’une influence nationale concrète, et non automatiquement d’une injonction fédérale.

| Statut d’une demande ou d’une obligation | Ce que cela signifie | Ce que cela n’établit pas | | --------------------------------------------------- | ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- | ---------------------------------------------------- | | Allégation | Une autorité publique ou une partie privée affirme que des agissements étaient illégaux ou préjudiciables | Que les agissements ont été prouvés | | Preuve | Informations produites pour étayer ou contester une allégation | Qu’un tribunal a admis la preuve comme concluante | | Engagement négocié | Un défendeur accepte d’adopter un comportement déterminé afin de régler ou d’éviter un litige ultérieur | Qu’une violation a été tranchée | | Décret d’accord ou assurance de conformité volontaire | Un règlement négocié formalisé, dont les conséquences juridiques dépendent de l’instrument et de la juridiction | Une règle généralement contraignante pour chaque État ou chaque plateforme |

Cette distinction est au cœur de la critique de la régulation par le contentieux : les procureurs généraux et les tribunaux peuvent façonner de vastes politiques sociales au moyen d’actions en justice et d’accords transactionnels, sans le débat public, les compromis législatifs et la responsabilité devant les électeurs qui accompagnent l’adoption des lois. La préoccupation est particulièrement forte lorsqu’une mesure négociée porte sur des sujets qui exigent des choix politiques difficiles ou impose des obligations organisationnelles durables. L’argument contraire n’en demeure pas moins important. Les procureurs généraux peuvent faire appliquer des lois existantes à de nouvelles formes de comportement plutôt que créer un droit entièrement nouveau. Le contentieux peut également révéler des éléments de preuve et apporter une réparation lorsque les législateurs sont divisés ou que les agences fédérales agissent lentement. Le recours plus large des États-Unis à un légalisme adversarial contribue à expliquer pourquoi le contentieux peut devenir un mécanisme important d’élaboration des politiques publiques lorsque les lois sont générales et que le pouvoir réglementaire est dispersé. #(Kagan, 2001, Adversarial Legalism: The American Way of Law)

La question démocratique n’est donc pas de savoir si tout accord transactionnel constitue une élaboration illégitime du droit. Elle est de déterminer si l’autorité juridique, les éléments de preuve, la procédure, la transparence et la mesure corrective sont proportionnés à la politique publique ainsi créée. Une affaire très médiatisée peut également refléter des incitations politiques. Les bureaux des procureurs généraux des États peuvent tirer des avantages électoraux, réputationnels ou institutionnels de la conduite d’affaires technologiques très visibles. La participation bipartisane peut constituer un filtre institutionnel partiel, mais elle ne supprime ni les incitations politiques ni les incitations financières. La motivation politique, à elle seule, ne prouve ni la mauvaise foi ni la validité juridique. #(Nolette, 2015, Federalism on Trial: State Attorneys General and National Policymaking in Contemporary America)

Les mesures d’application du droit menées antérieurement par les États, notamment les actions coordonnées en justice dans le secteur du tabac et d’autres campagnes de protection des consommateurs menées par plusieurs États, mettent en lumière la capacité du modèle de coalition à regrouper les plaintes et à faire pression sur les entreprises d’envergure nationale. L’analogie a toutefois ses limites. Ces campagnes antérieures portaient souvent sur des produits, des éléments de preuve, des cadres législatifs et des trajectoires institutionnelles différents. Les plateformes numériques et les systèmes d’IA peuvent évoluer en continu, ce qui rend la mise en œuvre et la supervision technique plus centrales. La comparaison met donc en évidence un schéma récurrent de gouvernance, et non l’idée que l’action visant Meta présente les mêmes faits, le même bien-fondé juridique, le même recours ou les mêmes conséquences pour la santé publique.

Choisir entre l’expérimentation au niveau des États et l’uniformité fédérale

Le succès pratique de la coalition peut créer le problème du patchwork réglementaire. Des normes étatiques divergentes peuvent accroître les coûts de mise en conformité et fragmenter les marchés numériques. Une entreprise peut avoir besoin de communications différentes, de systèmes de vérification de l’âge, de pratiques en matière de données ou de procédures de sécurité distinctes selon les territoires. La coordination peut réduire certains doublons en favorisant une même approche de mise en conformité, mais elle ne peut garantir que toutes les lois ou tous les recours des États deviennent identiques. La variation entre les États n’est pas automatiquement préjudiciable : elle peut révéler des faiblesses réglementaires, refléter des préférences locales et favoriser l’expérimentation en matière de politiques publiques. Les attentes en matière de vie privée dépendent également du contexte : ce qui est approprié dans un cadre social peut ne pas l’être dans un autre. #(Nissenbaum, 2004, Privacy as Contextual Integrity)

La préemption fédérale détermine l’ampleur de la variation qui peut subsister. La préemption expresse intervient lorsque le Congrès écarte explicitement certaines exigences étatiques. La préemption implicite est déduite de la structure ou de la finalité du dispositif fédéral. La préemption en cas de conflit peut intervenir lorsqu’il est impossible de se conformer simultanément aux deux ordres de normes, ou lorsque le droit d’un État entrave les objectifs fédéraux. Une réglementation fédérale touchant à la vie privée, à la protection des consommateurs ou à l’IA ne préempte pas automatiquement toute exigence étatique. La préemption peut préserver les pouvoirs de mise en œuvre des États, leurs recours ou leur réglementation des questions qui ne relèvent pas du dispositif fédéral. Il s’agit d’une question d’interprétation des lois et de répartition institutionnelle des compétences, et non d’une conséquence automatique de l’intervention fédérale. #(Nelson, 2000, Preemption)

Le choix entre un socle fédéral minimal et un plafond fédéral rend explicite l’arbitrage en matière de politiques publiques :

| Dispositif fédéral | Rôle des États | Principal avantage | Principal risque | | --------------------- | -------------------------------------------------------------------------------------------------------- | ------------------------------------------------------------------------ | -------------------------------------------------------------------------------- | | Socle fédéral minimal | Les États peuvent adopter des protections plus strictes et conservent souvent une partie de leurs pouvoirs de mise en œuvre | Préserve l’expérimentation et permet de réagir plus rapidement aux préjudices émergents | Maintient une variation des obligations de conformité et un risque de conflits entre États | | Plafond fédéral | La norme fédérale limite les exigences étatiques supplémentaires | Favorise l’uniformité et réduit les coûts liés à la fragmentation | Peut empêcher les États de répondre à des préjudices ou à des préférences qui ne sont pas pris en compte au niveau fédéral | | Cadre coopératif | Les agences fédérales fixent l’orientation tandis que les États mettent en œuvre, enquêtent ou font appliquer les règles dans des limites définies | Combine la coordination nationale et les capacités locales | Le chevauchement des compétences peut engendrer de l’incertitude et rendre les responsabilités difficiles à déterminer |

Un socle minimal et un plafond ne sont donc pas des appellations interchangeables. Chacun répartit différemment le pouvoir d’élaborer les politiques publiques. Le choix suppose également de trancher des questions relatives aux actions des procureurs généraux des États, aux actions privées en justice, à l’édiction de règles par les agences, au contrôle juridictionnel et à la manière dont les nouvelles technologies seront prises en compte. Le fédéralisme coopératif associe souvent une orientation fédérale à une mise en œuvre continue par les États, plutôt que de séparer les compétences dans des compartiments étanches. #(Bulman-Pozen & Gerken, 2009, Uncooperative Federalism)

La diffusion des politiques publiques offre une voie intermédiaire. Une règle, une enquête ou un accord transactionnel conclu par un État peut se diffuser par l’apprentissage, l’imitation, la concurrence ou la volonté de ne pas prendre de retard. Une plateforme peut adopter une pratique unique à l’échelle nationale parce que des systèmes distincts sont inefficaces. D’autres États peuvent alors reprendre ou adapter cette approche. Cela peut créer une influence nationale sans uniformité juridique formelle. Mais la diffusion ne prouve pas l’efficacité : des politiques visibles ou politiquement attrayantes peuvent être reprises alors même que les conditions diffèrent. #(Shipan & Volden, 2008, The Mechanisms of Policy Diffusion) L’expérimentation menée par les États est depuis longtemps étudiée comme une source d’innovation en matière de politiques publiques au sein du système fédéral américain. #(Walker, 1969, The Diffusion of Innovations among the American States)

Le scénario circonscrit de l’IA montre pourquoi ces choix deviendront plus difficiles. Supposons qu’un chatbot soit commercialisé auprès de mineurs et conçu pour simuler une intimité humaine. Les procureurs généraux des États reçoivent des éléments laissant penser que les utilisateurs peuvent ne pas comprendre que le système est artificiel, ou que les dispositifs de protection peuvent être inadéquats pour les utilisateurs vulnérables. Une coalition pourrait appliquer les huit étapes : définir le préjudice allégué ; identifier le fondement juridique applicable — pratiques commerciales trompeuses ou déloyales (UDAP), vie privée, discrimination ou autre fondement propre à la juridiction ; se coordonner ; délivrer des demandes d’informations civiles (CID) ou des assignations ; évaluer la conception du produit, les informations communiquées, les réclamations et les dossiers techniques ; engager une action en justice ou négocier ; obtenir un jugement ou un engagement négocié ; et contrôler la mise en œuvre.

Le droit existant n’est pas dénué de pertinence simplement parce que la technologie est nouvelle. En même temps, les catégories de la protection des consommateurs ne permettent pas nécessairement de répondre à toutes les questions relatives au lien de causalité, au comportement du modèle, à la classification par âge ou à la conception des dispositifs de sécurité. Les préjudices liés à l’IA résultent de l’interaction entre les modèles, les données, les paramètres de déploiement, les incitations commerciales, les utilisateurs et les communautés concernées, et non du modèle pris isolément. #(Selbst et al., 2019, Fairness and Abstraction in Sociotechnical Systems)

Au moins trois contraintes devraient guider toute réponse : premièrement, la qualité des éléments établissant un lien entre la conception du chatbot et un préjudice juridiquement reconnaissable ; deuxièmement, les éventuelles limites découlant du Premier Amendement, de l’article 230, de la préemption fédérale et de la compétence juridictionnelle, dont aucune ne peut être tranchée de manière abstraite ; troisièmement, le risque que la diversité des recours étatiques produise des obligations fragmentées ou techniquement incompatibles. La capacité administrative et la responsabilité démocratique ajoutent d’autres contraintes. Un accord transactionnel pourrait instaurer rapidement des mesures de protection, mais s’il devient de facto une politique nationale, les utilisateurs concernés, les parents, les développeurs et le public au sens large doivent disposer d’une transparence réelle sur l’identité des décideurs, les décisions prises et les éléments sur lesquels elles reposent.

Conclusion

L’action engagée contre Meta démontre la capacité d’une mise en œuvre coordonnée par les États à transformer une autorité formelle dispersée en influence pratique à l’échelle nationale. Elle ne prouve pas, au vu des éléments fournis, que les comportements allégués étaient illégaux, que les modalités d’un éventuel accord ont été efficaces, que le bien-être des consommateurs s’est amélioré ou que la procédure a établi un précédent durable. Pour parvenir à ces conclusions, il faudrait disposer des éléments factuels, de l’historique procédural, des documents de règlement et d’éléments attestant des résultats.

L’argument le plus solide en faveur d’une action coordonnée entre les États est sa capacité d’adaptation : les États peuvent enquêter sur de nouveaux préjudices, mettre à l’épreuve les lois existantes, intervenir lorsque l’action fédérale tarde et produire des informations utiles à l’élaboration ultérieure de lois ou à l’action des agences. L’argument le plus solide à son encontre concerne la légitimité, la fragmentation des obligations, l’inégalité de l’expertise et le risque qu’un accord de règlement devienne une forme d’élaboration des politiques sans contrôle législatif. Un accord national peut être plus cohérent et plus rapide qu’un ensemble disparate de lois étatiques ; les lois étatiques peuvent offrir un débat public plus approfondi et une légitimité électorale plus directe. Aucune de ces deux formes n’est automatiquement plus légitime.

Pour le scénario du chatbot d’IA, la recommandation la plus défendable est une approche hybride. La coordination entre les États devrait s’attaquer à des préjudices concrets pouvant être rattachés de manière défendable à leurs compétences juridictionnelles et préserver l’expérimentation, tandis que la législation fédérale établirait des définitions durables, des protections minimales, les responsabilités institutionnelles et les règles de préemption. Les agences fédérales devraient exercer les pouvoirs qui leur sont délégués afin de faire respecter le droit sur la base d’éléments probants et, lorsque la loi les y autorise, adopter des règles ; la mise en œuvre devrait rester transparente et soumise au contrôle. La coordination entre les États devrait céder le pas à la législation fédérale ou à l’action des agences lorsque la divergence des mesures correctives crée un conflit sérieux, lorsqu’une norme technique nationale est essentielle ou lorsque les obligations envisagées dépassent les compétences étatiques dont l’exercice est crédible. Elle devrait compléter — et non remplacer silencieusement — ces institutions lorsque les éléments probants sont encore en cours d’établissement, que les préjudices sont ressentis localement et que le droit fédéral laisse une véritable lacune réglementaire.

Conclusion

Les États ne contrôlent pas automatiquement les plateformes nationales. Le fédéralisme leur confère une compétence concurrente par l’intermédiaire des pouvoirs de police, des lois UDAP et des lois relatives à la vie privée, des actions fondées sur la common law et des actions engagées en vertu d’une habilitation fédérale. Lorsque l’action fédérale tarde à venir, les procureurs généraux peuvent se coordonner sans devenir un régulateur national unique : ils mettent en commun les éléments de preuve, compensent les disparités de ressources et renforcent leur poids dans les enquêtes et les négociations. Le processus passe d’une lacune réglementaire à une action juridiquement fondée, à la constitution d’une coalition, à une enquête, à un contentieux ou à un règlement, puis au contrôle du respect des obligations. La coordination peut produire des effets pratiques étendus, mais elle n’efface ni les limites liées à la préemption, à la compétence, aux recours ou au fédéralisme ; un règlement ne constitue pas une preuve de responsabilité. La compétence essentielle consiste à faire correspondre le fondement juridique à l’acteur, les éléments de preuve à la demande et la stratégie au risque.

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1. Quelle est la meilleure description de l’effet d’une coalition regroupant plusieurs États sur une plateforme technologique nationale ? A. Elle devient un nouveau pouvoir souverain habilité à adopter des lois fédérales B. Elle crée automatiquement un précédent judiciaire à l’échelle nationale C. Elle peut coordonner une pression qui conduit à des changements opérationnels à l’échelle nationale sans créer de législation fédérale© D. Elle élimine la nécessité, pour chaque État, de s’appuyer sur sa propre compétence juridique Une coalition peut mettre en commun ses ressources et inciter une plateforme à adopter un système unique à l’échelle nationale, créant ainsi des effets de débordement pratiques ou une politique nationale de facto. Elle ne devient toutefois pas un nouveau pouvoir souverain et ne crée pas de droit fédéral.
2. Quelle institution est principalement chargée de créer des lois fédérales destinées à s’appliquer à l’avenir ? A. Le Congrès© B. Un procureur général d’État C. Un tribunal de première instance D. Un demandeur privé Le Congrès crée les lois fédérales destinées à s’appliquer à l’avenir. D’autres institutions peuvent faire appliquer le droit existant, l’interpréter ou demander des mesures de réparation sur son fondement, mais elles n’exercent pas la fonction législative du Congrès.
3. Quelle étape est nécessaire pour transformer l’affirmation « une plateforme porte préjudice aux adolescents » en une demande juridiquement recevable ? A. Partir du principe qu’un préjudice social établit automatiquement une violation du droit B. Identifier un comportement précis, une théorie juridique, les éléments de preuve à l’appui, le fondement juridique et un recours disponible© C. Montrer uniquement que la plateforme opère dans plusieurs États D. Obtenir de la plateforme une politique nationale avant de présenter une demande Une préoccupation sociale générale doit être circonscrite à un comportement précis et mise en relation avec les éléments constitutifs d’une théorie juridique reconnue, ainsi qu’avec des éléments de preuve, la qualité pour agir ou le pouvoir de faire appliquer le droit, et un recours juridiquement disponible.
4. Quelle est la différence entre une plainte et un constat établi par décision juridictionnelle ? A. Une plainte est la conclusion définitive d’un tribunal, tandis qu’un constat établi par décision juridictionnelle est une allégation initiale B. Une plainte demande des informations, tandis qu’un constat établi par décision juridictionnelle est une citation à comparaître C. Une plainte contient des allégations, tandis qu’un constat établi par décision juridictionnelle est la conclusion d’un tribunal après application des normes juridiques© D. Il n’existe entre eux aucune différence significative Une plainte engage ou décrit une action en justice et contient des allégations. Un constat établi par décision juridictionnelle n’intervient qu’après l’évaluation des éléments de preuve par un tribunal et l’application des normes juridiques pertinentes.
5. Pourquoi une lacune réglementaire peut-elle encourager l’action des États sans leur conférer une compétence illimitée ? A. Le retard fédéral supprime toutes les contraintes constitutionnelles qui s’imposent aux gouvernements des États B. Les États peuvent utiliser les compétences juridiques existantes, mais restent soumis aux règles de préemption et de compétence ainsi qu’aux limites constitutionnelles© C. Une lacune réglementaire habilite automatiquement chaque procureur général d’État à créer de nouvelles lois D. Le retard fédéral transfère tout le pouvoir réglementaire fédéral aux tribunaux des États Une lacune réglementaire traduit un décalage entre l’évolution rapide d’une situation et l’action fédérale. Elle peut inciter les États à utiliser leurs pouvoirs existants, mais elle n’élimine pas les limites juridiques.
6. Quel mécanisme de gouvernance offre généralement le mandat démocratique direct le plus fort et la possibilité d’imposer des exigences juridiques d’application générale ? A. Un règlement amiable privé B. Une demande civile d’enquête C. Une loi adoptée par une assemblée législative© D. Un avertissement émis par une autorité administrative Les lois sont adoptées par la procédure législative et créent des exigences légales prévues par la loi, d’application générale. Les règlements, demandes et avertissements sont des instruments plus ciblés et ne créent normalement pas de droit universel. ⟭